C- 221-2000

San José, 14 de setiembre del 2000

Licenciado

Bienvenido Venegas Porras

Viceministro

Ministerio de Seguridad Pública

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República doy respuesta a su Oficio DVSP-1634GM de fecha 19 de julio del presente año, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico acerca "de la legalidad para que a los funcionarios de confianza se les reconozca el incentivo de disponibilidad que otorga el Poder Ejecutivo a todos los Empleados Públicos, ello de acuerdo con el correspondiente decreto creado para tal efecto."

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS:

El Departamento de Asuntos Legales de la Institución a su digno cargo, es del criterio que, "el incentivo denominado disponibilidad debe pagarse a cualquier funcionario del Poder Ejecutivo, cubierto por el Título I del Estatuto del Servicio Civil, que cumpla con las normas establecidas en el Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad No. 26393-MP.1, no así a los que ocupan cargos de confianza, ya que se consideran excluídos de esa Ley Estatutaria, por lo que procede es el pago de horas extras."

Antes de evacuar la interrogante planteada, es necesario advertirse en este aparte que, en virtud, fundamentalmente, del artículo 143 del Código de Trabajo, los empleados de confianza al no encontrarse sometidos a los límites de la jornada común de trabajo que tienen los demás funcionarios públicos, no les son dables jurídicamente el reconocimiento económico de la jornada extraordinaria; sino que, por el carácter de las tareas, o bien por la jerarquía en que se ubican dentro de la estructura y organización de los puestos de la institución(1), se han excluído de las jornadas restrictivas. Así, dicha disposición legal reza:

(1) En el Dictamen No. C-038-93 de 25 de marzo de 1993 se señaló que " …No obstante la dificultad de la precisión del citado concepto en la aplicación del derecho de trabajo, sí se han podido extraer los lineamientos generales que caracterizan a los empleados de confianza, verbigracia, en Dictamen emitido por este Despacho Número C-018-91 de 8 de febrero de 1991, se dijo que "La doctrina califica como puestos de confianza aquéllos de dirección, fiscalización, vigilancia, trabajos personales para el jerarca, que en virtud de la naturaleza de las tareas que comprenden, las especiales características que se exigen para su desempeño, requieren de la confianza y el apoyo especial del superior. Los titulares de estos puestos se encuentran, así, especialmente vinculados al jerarca, a cuya disposición permanente se encuentran." "(…)" En ese mismo orden de ideas, nuestros Tribunales de Trabajo, han manifestado que:"…para determinar si un empleado desempeña una función de confianza se requiere de un cúmulo de pruebas, de que se desprenden ciertas circunstancias orientadas, como sería el caso de empleados que tienen a su cargo la dirección o marcha general de la empresa, o si están enterados de los secretos de la misma o bien sustituyen al patrono en alguna de sus funciones".( Tribunal Superior de Trabajo, No. 1855 de las 8:55 horas del 9 de mayo de 1975…)" Aunado a lo anterior, existen otros elementos complementarios a tomar en cuenta para la calificación del personal en análisis, cuales son: a) inexistencia de sistema de selección para su nombramiento b) no tienen estrictamente prefijados salarios mínimos.(V. 1976, Tribunal Superior de Trabajo, No. 650 de las 14:25 horas del 25 de febrero…)"

Asimismo, mediante el Voto Constitucional No. 5778-94 se ha dado en definir las características del empleado de confianza que distan de las habidas en los funcionarios nombrados a base de idoneidad comprobada. ( Ver, Constitución Política de la República de Costa Rica, Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala Constitucional, Jorge Córdoba y otros, 1996, p.p. 610 -611)

"Quedarán excluídos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo.

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

En reiteradas ocasiones, este Organo Consultor de la Administración Pública ha sido conteste con esa norma legal y la doctrina que la informa, cuando en casos como el sometido a nuestra consideración, ha dicho:

"…Se tiene de la lectura de la disposición legal en referencia, un número abierto de trabajadores que se encuentran excluídos de la limitación de la jornada de trabajo por la naturaleza propia de sus tareas, pero que no están obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, de los cuales se pueden citar a los que ocupan puestos de confianza, los que laboran sin fiscalización superior inmediata y los que tienen cargos de dirección, vigilancia y fiscalización…"

(Ver, Dictamen C-193-94 de 16 de diciembre de 1994)

De manera que, hecha la aclaración que antecede en el tanto no procede el pago de cuestión a los que se encuentren en cualquiera de los presupuestos de la recién indicada normativa –incluidos los que están en cargos de confianza- se procederá a dar contestación a la procedencia o no del pago del rubro salarial denominado "disponibilidad" a los funcionarios de consulta, de acuerdo con el Decreto No. 26393-MP de 7 de octubre de 1997.

II.-       FONDO DEL ASUNTO:

En lo que toca a este aparte, hay que definir dentro del régimen jurídico de las relaciones de empleo público, lo que se ha dado en denominar "disponibilidad laboral", siendo esta figura de gran utilidad en el quehacer del Estado, cuando por circunstancias de imperiosa necesidad, es pertinente contar con un grupo especializado de funcionarios que mediante un convenio, se ponga a la disposición de aquél, en el eventual caso de requerirse sus servicios, una vez concluída la correspondiente jornada; tal y como esta Procuraduría General, por el Dictamen C-144-98 de 23 de julio de 1998, ha señalado:

"En ese sentido, la Administración debe convenir con el servidor mediante una actuación formal, a fin de permanecer, durante todo el tiempo, expectante y presto, para de esa forma, cumplir a cabalidad con la obligación señalada arriba. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando por el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y uno, en lo conducente dijo:

"…Por lo que no lleva razón la Caja Costarricense del Seguro Social, al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores –como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatibles con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.

SEGUNDO: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres –en este caso (…)- a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad."

Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que entratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono."

Por otra parte, los artículos 1, 2,3 y 4 del citado "Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo" dicen en su orden:

Artículo 1.-

"Se denominará "Disponibilidad" como aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer expectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público."

"Artículo 2.- Para dichos efectos, se crea una Compensación Salarial que definirá el Organo Técnico competente. Esta tiene como propósito retribuir económicamente a servidores que por necesidad institucional, deben permanecer disponibles y prestar sus servicios en horas y días inhábiles."

"Artículo 3.-

Este régimen tiene aplicación para servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil que cumplen con las normas de los siguientes artículos, previa determinación del jerarca de la institución o superior autorizado. Para estos efectos, no se podrá aprobar más del 5% del personal de la institución dentro del régimen de disponibilidad, salvo situaciones especiales o de excepción que deberán ser justificadas por el jerarca de la institución y autorizadas por la Dirección General del Servicio Civil."

"Artículo 4.- Para tener derecho a esta compensación económica, el servidor deberá suscribir un contrato con la Administración, en donde se especifique: el tipo de disponibilidad a queda obligado, el beneficio económico que recibirá, las condiciones en que prestará el servicio y demás detalles que sean necesarios."

De las disposiciones recién transcritas se puede concluir, con toda propiedad que, el reconocimiento allí aludido, correspondería solo a los funcionarios a que refiere el numeral 3 de cita, es decir, a todos aquellos comprendidos en el Título I del Estatuto de Servicio Civil, cuando el artículo 1 de esta legislación dice que "Este Estatuto y sus Reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública y proteger a dichos servidores", debiéndose interpretar, en estricto sentido,(2) que bajo ese Reglamento, únicamente es dable ese rubro, al personal común y corriente; y no, a los funcionarios de los artículos 3,4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil, que los excluye de su aplicación; entre los cuales, se encuentran a los que ocupan puestos de confianza en los Ministerios.

(2) Siendo que el régimen salarial en el Sector Público es totalmente restringido, debe aplicarse el rubro de cuestión al grupo funcionarial, tal y como expresamente lo ordena el artículo 3 del "Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo"; es decir a los que engloba el artículo 3 del mismo, sin posibilidad de ampliar la cobertura a los que ocupan puestos de confianza, vía interpretación, sino es a través de la voluntad del Poder Ejecutivo, plasmada en la misma forma que la normativa normativa reglamentaria de análisis.

De modo que, ni siquiera por vía interpretativa se podría ampliar la disponibilidad laboral a los recién indicados funcionarios, sin antes contravenir con la voluntad del Poder Ejecutivo para haber autorizado ese pago en la forma expuesta en el Decreto No. 26393-MP, con fundamento, claro está, en el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas.

Por último, y en cuanto sea de su interés, no está demás apuntar que, entratándose de la Ley General de Policía, este Organo Consultor de la Administración Pública, por el Dictamen No. C-132-98 de 3 de julio de 1998, se había referido a la compensación económica por la disponibilidad que por medio del Inciso d) del artículo 74 se les otorga no sólo a los cuerpos policiales protegidos por el Estatuto Policial que contiene el Título III de la citada Ley 7410 de 26 de mayo de 1994, sino también, a los altos funcionarios de policía que no disfrutaban de una estabilidad en sus cargos, cuando en lo atinente dijo:

"Desde la óptica prescrita en dicha norma, los aludidos incentivos salariales están autorizados a percibirlos, aquellos servidores que se encuentran tutelados por el Estatuto Policial, es decir, los obligados a los procedimientos para el ingreso de la carrera policial, según el artículo 49 de la normativa de análisis.

Sin embargo, de un estudio integral de la Ley General de Policía, y tal como se trazó en el acápite anterior, esos emolumentos pueden percibirlos también, los funcionarios que alude el supracitado numeral 43, el que a su vez, remite al inciso a) del artículo 59 del mismo cuerpo legislativo para excluirlos únicamente, del disfrute de la inamovilidad a que tiene derecho los servidores primeros mencionados, lo que deja ver claramente, que la intención del legislador fue sólo constreñirlos en esa cobertura por el carácter de sus cargos, pero no, en cuanto al derecho de devengar los incentivos económicos en cuestión de esa manera, la puntualizada exclusión da origen a una legítima autorización del pago de esos sobresueldos."

De lo anteriormente transcrito, se observa con toda claridad, que aunque en principio, los incentivos policiales que determina el artículo 74 de la Ley General de Policía, tienen como destinatarios aquellos servidores que se encuentran tutelados por el Estatuto Policial, el legislador no los limitó únicamente a ese grupo de servidores sino que por el carácter de esas retribuciones salariales a que hace alusión el artículo 74 de la Ley de mención, también tendrían derecho los que no están cubiertos por el Estatuto Policial, pues, naturalmente, se encuentran en constante y permanente peligro en el ejercicio de sus tareas policiales.

III.-     CONCLUSIÓN_:

Por todo lo expuesto y de conformidad con el Principio de Legalidad que rige a la entera Administración Pública(3), este Despacho concluye que, en virtud del artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, así como de los propios términos del "Reglamento para el reconocimiento de disponibilidad a los funcionarios del Poder Ejecutivo" (Decreto No. 26393-MP de 7 de octubre de 1997) no es posible reconocer el incentivo salarial denominado "disponibilidad laboral" a los funcionarios que ocupan puestos de confianza, sino mediante la voluntad expresa del Poder Ejecutivo, tal y como lo hizo mediante la citada reglamentación.

(3) Ver, Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

Procuradora ii a.i.

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