El suscrito, Román Solis Zelaya, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad n.° 1-519-083, actuando en mi condición de PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según acuerdo único del Consejo de Gobierno, que consta en el artículo 5° del acta de la sesión ordinaria n.° 1 celebrada el 8 de mayo de 1998, publicado a la “La Gaceta” n.° 108 del 5 de junio de 1998, y ratificado por la Asamblea Legislativa, según acuerdo n.° 4025 del 18 de mayo de 1998, publicado a la “La Gaceta” n.° 112 del 11 de junio de 1998, atento manifiesto:

En el carácter expresado y dentro del plazo conferido mediante resolución de las 14: 20 horas del 29 de agosto del 2000, notificada el día 31 de ese mes, comparezco a contestar la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad n° 00-06792-007-CO, promovida por la Asociación Nacional del Empleados Públicos, representada por el señor Albino Vargas Barrantes.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declaren inconstitucionales “… los artículos 2 inciso d), 9, 10, 11, 12, 39 segundo párrafo, 41, 61 párrafo segundo y transitorio III de la Ley de Protección al Trabajador, No. 7983, publicada en el Alcance N.° 11 a La Gaceta No. 35 del viernes 18 de febrero del 2000 por estimarlos contrarios a los artículos 73 y 188.”

“Las normas se impugnan en cuanto permiten que operadoras de pensiones públicas y privadas, administren fondos de la seguridad social, concretamente fondos de pensiones obligatorios y universales y, además, en el tanto el gobierno del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementaria no está encargada a la Caja Costarricense del Seguro Social, sino a la Superintendencia de Pensiones”.

Se indica, en la resolución de las 14:20 del 21 de agosto del año en curso, que la acción se admite por reunir los requisitos a que se refiere la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 73 a 79. “ La legitimación del accionante proviene del artículo 75 del párrafo segundo de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en defensa de intereses colectivos. Además las mencionadas inconstitucionalidades han sido alegadas dentro del recurso de Amparo que se tramita ante esta Sala, bajo el expediente No. 00-005792-007-CO de Albino Vargas Barrantes contra el Intendente de Estudios Especiales y Normas de la Superitendencia de Pensiones, cumpliendo también con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.”

Vamos a referirnos a cada uno de los motivos que se indican para admitir la presente acción, comenzando primero con el tema de la defensa de los intereses colectivos y, luego, con el caso previo que se invoca para sostener la acción.

Sobre el tema de la defensa de los intereses colectivos la Sala Constitucional ha mantenido una jurisprudencia cambiante.

a.- POSICIÓN ORIGINAL DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

La jurisprudencia de La Sala determinaba que los entes corporativos estaban autorizados para solicitar en forma directa la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, cuando esta afectaba directamente la esfera de acción del ente y de sus integrantes. El interés colectivo radicaba en que el ente estaba naturalmente formado para defender un derecho o interés que resultaba lesionado por la norma que se impugnaba. No importaba, para efectos de la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, que la norma fuere susceptible de afectar en forma directa los derechos de los agremiados.

Un cambio jurisprudencial se produjo a partir de la resolución N. 6433-98 de las 10:33 hrs. del 4 de setiembre de 1998 ( redactada por el magistrado Arguedas Ramírez). En aplicación de este voto, la resolución 1830-99 de las 16:12 hrs. del 10 de marzo del presente año( redactada por el magistrado suplente Armijo S.), señala que cuando la disposición normativa que se impugna está destinada a concretizarse en numerosos y diversos casos de aplicación, que inciden directamente en la esfera jurídica de los individuos, la legitimación debe establecerse con base en el primer párrafo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

“...cuando en el párrafo segundo del artículo 75 ibídem se indica que no es necesario el caso previo pendiente de resolución para plantear la acción de inconstitucionalidad, y que -en consecuencia- se puede acudir a una legitimación directa por interés difuso o colectivo, se alude al supuesto en que “por la naturaleza del asunto no existe lesión individual o directa”, o sea, a la hipótesis en que, dada la materia que la disposición impugnada regula, no es posible obtener un supuesto justiciable de aplicación singular y concreto. De ahí que el caso pendiente de resolución sea necesario para plantear la acción de inconstitucionalidad cuando sea previsible que el supuesto justiciable de aplicación singular y concreto se va a producir, dada la naturaleza de la ley impugnada...”

            Agrega la resolución de mérito:

“...La materia tributaria, casi por regla general, está en posibilidad de producir una aplicación concreta, identificable, en cabeza de personas específicas quienes están autorizadas para plantear una reclamación administrativa o judicial, procurando así el asunto pendiente de resolución, necesario soporte de la acción de inconstitucionalidad...”.

De conformidad con esta nueva línea jurisprudencial, en los asuntos en que los interesados tienen abierta la posibilidad de acudir al Contralor de Constitucionalidad mediante la vía de excepción, no pueden escudarse en la titularidad de un interés colectivo y, por ende, en una asociación o corporación a la que pertenezcan para que esta acuda en forma directa ante la Sala. Ello simplemente porque al concretizarse la ley, se producen efectos individualizables en cabeza “de personas específicas que están en posibilidad de plantear reclamos” y así acceder a la jurisdicción constitucional.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional ha vuelto a la postura original en dos resoluciones recientes, concretamente en el voto n. ° 6644-99, considerando 1 y el voto n.° 2856-2000, considerando II. Pese a lo anterior, el órgano asesor opta por el segundo criterio jurisprudencial, sea que cuando las normas impugnadas están destinadas a concretizarse en numerosos y diversos casos de aplicación, que inciden directamente en la esfera jurídica de los individuos, la legitimación debe establecerse con base en el primer párrafo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Consecuentemente, la aplicación del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional solo se aplica cuando no se presenta el supuesto que hemos descrito.

En el caso que nos ocupa, consideramos que no se aplica el nuevo criterio jurisprudencial. La razón de ello, es que el motivo de la impugnación no es la inconstitucionalidad de la pensión complementaria obligatoria, supuesto en el cual sí se aplicaría la nueva tesis, debido a que cualquier trabajador o patrono podría impugnarla al momento de individualizarse en él la normativa, concretamente cuando afectara su esfera jurídica, sino que lo que se impugna es únicamente el otorgar la administración de los fondos obligatorios de pensiones complementarias a operadoras distintas a la Caja Costarricense del Seguro Social, así como el conceder el gobierno de dicho régimen a la Superintendencia de Pensiones y no a la Caja, aspectos o supuestos que difícilmente podrían afectar directamente la esfera individual de un trabajador o de un patrono. Lo anterior conlleva, necesariamente, que sí resulta de aplicación el párrafo segundo del numeral 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

En relación con el asunto previo que se aduce para sostener la legitimidad, debemos indicar que el recurso de amparo cumple con los requisitos de admisibilidad que establece nuestra Ley de la Jurisdicción Constitucional, concretamente, se funda en una errónea interpretación que hace un funcionario público de una norma legal (último párrafo del artículo 29 LJC).

La seguridad social se nos presenta como un derecho constitucional a favor de los habitantes de la República. En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política, en lo que interesa, crea los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

Tal y como se estableció en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, el régimen de la seguridad social tiene una aplicación de carácter general.

Por su parte, el artículo 74 de Carta Fundamental, expresa que los derechos sociales, que se encuentran consagrados en el Título V, Capítulo Unico, son irrenunciables. Además agrega, que su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social.

En este artículo se consagra el derecho de los habitantes de la República a la seguridad social. Este contiene una serie componentes, entre ellos: el derecho a la salud preventiva y curativa y el derecho a la pensión.

Como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional, este derecho

“… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado”. (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional).

Por otra parte, tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional, la administración y el gobierno de los seguros sociales corresponden a la CCSS. Institución Autónoma que tiene un grado de autonomía distinto y superior a las que poseen las demás instituciones autónomas en virtud del artículo 188 de la Constitución Política.^{8 Al otorgarle un grado de autonomía tan importante la Carta Fundamental a esta entidad - la administración y el gobierno de los seguros sociales-, es necesario y lógico que las normas secundarias que desarrollan estos principios y normas constitucionales, le concedan importantes potestades a la entidad aseguradora con el fin de garantizarle a todos los habitantes de la República el derecho a la seguridad social, entre ellos: la facultad a la Junta Directiva de realizar las inversiones de los fondos que se han creado en los diversos regímenes, la facultad legal para compeler a las partes al pago de las sumas que se le deben, la potestad de emitir certificaciones con carácter de títulos ejecutivos, medios efectivos de coerción, a fin de que pueda recaudar los recursos económicos representados en las contribuciones instituidas por el Constituyente, y pueda garantizar, así, la existencia del régimen autosuficiente de seguridad social, mediante el fortalecimiento del fondo creado para la protección y el beneficio de todos los habitantes del país y la facultad de dictar los reglamentos autónomos de servicio y de organización que le permitan cumplir, de la mejor forma, sus fines.}

Con base en lo anterior, resultan ciertas las conclusiones a que arriba la accionante, en el sentido de que de las normas constitucionales y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional se pueden extraer los siguientes elementos:

1.- Los seguros sociales se establecen a favor de los trabajadores.

2. - Se financian con una contribución tripartita ( Estado, empleadores y trabajadores.

3. - Están destinadas a cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte.

4. - Su administración y gobierno está a cargo de la CCSS.

5. - Los fondos y recursos no pueden ser transferidos ni empleados para fines distintos a aquellos para los que fueron creados.

6. - Se exceptúa de lo anterior, los riesgos de trabajo.

7. - Están regidos por el principio de solidaridad social ( este requisito lo adicionamos nosotros ya que está inserto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y en las normas constitucionales).

Tal y como se indicó supra, la pretensión de la accionante no impugna las normas que crean una pensión complementaria obligatoria, sino únicamente en cuanto otorgan esos numerales la administración de los fondos obligatorios de esas pensiones a operadoras distintas de la CCSS, así como en cuanto el gobierno de dicho régimen obligatorio es concedido a la Superintendencia de Pensiones y no al ente asegurador.

En abono de sus tesis, señalan que existe un error en la opinión consultiva, voto n.° 643-2000, del Tribunal Constitucional, ya que confunde el Fondo de Capitalización Laboral con el Fondo de Pensión Complementaria Obligatoria, por lo que el tema debe ser revisado por la Sala nuevamente. Según el accionante, no es posible justificar la constitucionalidad de la administración de las operadoras del segundo con base en la naturaleza jurídica del primero.

En segundo término, señalan que solo la CCSS puede administrar y gobernar los seguros sociales, para lo cual aportan abundante jurisprudencia de la Sala y un estudio, bien documentado, de la discusión del tema en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente.

Concluye, pues, que la pensión complementaria obligatoria es un seguro social y, por ende, toda la normativa constitucional y aquellas reglas que se extraen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con los seguros sociales resultan aplicables a este caso. Desde esta perspectiva, y siguiendo el silogismo clásico, el razonamiento de la accionante se puede plantear de la siguiente forma:

Premisa mayor: El gobierno y la administración de los seguros sociales corresponden, en forma exclusiva, a la CCSS.

Premisa menor: La pensión complementaria obligatoria es un seguro social.

Conclusión: Consecuentemente, el gobierno y la administración de la pensión complementaria obligatoria corresponde también, en forma exclusiva, a la CCSS.

Ahora bien, para que este razonamiento sea válido es una conditio sine qua non que la premisa menor sea válida, ya que sobre la mayor, dada la normativa constitucional y las reglas que se extraen de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, no hay mayor discusión. Consecuentemente, debemos comprobar si la premisa menor es correcta, es decir, si efectivamente la pensión complementaria obligatoria es un seguro social y cumple con todas las exigencias que impone el Derecho de la Constitución para tenerlo como tal, ya que de no serlo, todo el razonamiento cae por su propio peso. Siendo esta la clave del asunto que tenemos entre manos, se hace necesario hacer un análisis de las pensiones complementarias.

Antes de entrar al análisis puntual de la naturaleza de la pensión complementaria obligatoria, se hace necesario aclarar que, efectivamente, la Ley de Protección al Trabajador establece dos fondos de diferente naturaleza jurídica y regulación, concretamente: el Fondo de Capitalización Laboral y el Fondo Obligatorio de Pensiones Complementarias. El primero, surge de un derecho social de naturaleza no salarial, que no forma parte de los seguros sociales y no representa una pensión. El segundo, se basa en una contribución forzosa del empleador y del trabajador, es obligatorio, universal y tiene como objetivo la obtención de una pensión, a la cual se accede cuando se cumplan los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o del régimen sustituto al que el trabajador haya pertenecido.

Con el fin de clarificar el panorama, se hace necesario hacer una breve historia del surgimiento de las pensiones complementarias ( planes de capitalización individual) en nuestro medio.

A finales de la década de los ochenta y principios de los noventa irrumpe en Costa Rica la conformación de planes de pensiones complementarias, tanto en el sector privado como en el público, en este último caso al amparo de instrumentos de negociación colectiva ( laudos, convenios colectivas, etc.), así como por ejemplo en el ICE, cuyo sistema de pensiones complementarias tiene su origen en un laudo.

En el ámbito privado no interesa resaltar, que como sucede muchas veces en aquellas sociedades que han optado por un sistema democrático y, en lo económico, por un modelo de economía de mercado lo suficientemente amplio que permite diversas variables (economía social de mercado y economía mixta), gracias al ejercicio del principio de libertad y, en el ámbito económico, de la iniciativa privada, los individuos emprenden actividades económicas que se traducen en descubrimiento e inventos que modifican las relaciones sociales. Estas actividades privadas que están fuera del alcance de la ley ( artículo 28 de la Constitución Política) y, por ende, solo es dable al legislador regularlas para dar soluciones justas a los conflictos que emergen de las relaciones jurídicas que traban los individuos a causa de las nuevas relaciones sociales que emprende gracias a los inventos y descubrimientos, solo pueden ser prohibidas cuando dañan el orden público, las buenas costumbres o perjudican a terceros.

En el caso de las pensiones complementarias, en el ámbito privado, estas surgieron a causa de la iniciativa de algunas entidades financieras que comenzaron a ofrecer los planes de capitalización individual en el mercado de servicios bancarios y financieros. Por un lapso de tiempo importante, las relaciones jurídicas entre las entidades financieras y los usuarios de este servicio estuvieron regentadas por los principios del Derecho privado, concretamente los de buena fe, autonomía de la voluntad y la igualdad de las partes contratantes.

No fue si no en el año de 1995 en que se emite una ley para regular este nuevo fenómeno. Originalmente, la propuesta del Poder Ejecutivo fue regular los regímenes de pensiones complementarias en el ámbito privado, no en el público. Sin embargo, la Asamblea Legislativa amplió el campo de cobertura de la ley también a los regímenes de pensiones complementarias en el sector público. Al respecto, resultan pertinentes los conceptos esbozados en el dictamen C-189-98 de 7 de setiembre de 1998, en el que manifestamos lo siguiente:

“ Al enfrentarnos a ese análisis, el primer problema que se plantea es que en principio, el sistema de regímenes privados de pensiones complementarias que se pretendía propiciar y regular mediante el proyecto de ley remitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a la Asamblea Legislativa, estaba concebido únicamente para regular los fondos que se constituyeran con el ahorro voluntario de los interesados. Así quedó claro de la exposición de motivos del proyecto de ley, el cual indicaba:

‘Los fondos que se constituyan con este ahorro voluntario, el aporte del patrono y las inversiones de esos dineros, serán administrados por sociedades anónimas que se constituyan con ese único objeto’().

También el informe jurídico que sobre ese proyecto confeccionó el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, indicó:

‘El sistema propuesto tiene las siguientes características:

...

La afiliación de los trabajadores a los sistemas que lleguen a crearse es voluntaria’().

Para la situación que nos ocupa, por el contrario, es evidente que en la mayoría de los fondos creados con base en leyes especiales, convenciones colectivas u otras formas normativas, no existe ese carácter voluntario en el ahorro, el cual es más bien forzoso.

Otra característica de la ley que permitiría pensar que no le es aplicable a los fondos aludidos es que el sistema de fiscalización fue ideado para aplicarse a regímenes privados de pensiones complementarias, al punto que en el título de la Ley al igual que en varios de sus artículos así quedó establecido.

En los antecedentes legislativos del asunto se hicieron algunas referencias a ese tema, como la que se transcribe a continuación, la cual estuvo a cargo del Ministro proponente del proyecto:

‘Las operadoras están determinadas para sociedades anónimas y un régimen privado. En este aspecto específico, quisiera ahora sugerir a los señores diputados, la conveniencia de que esta normativa eventualmente autorizara al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, a ofrecer los servicios como operadora de fondos; con las mismas obligaciones y prerrogativas de las sociedades anónimas constituidas para esos fines. Esta sugerencia responde a la convicción de que las importantes atribuciones de los organismos operadores, que por esta ley se autorizarían, son compatibles con los objetivos actuales del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en orden a su participación en proyectos financieros que benefician a los trabajadores ... el proyecto está concebido exclusivamente para sociedades anónimas y no para otras entidades, llámese Sistema Bancario Nacional, Banco Popular, cooperativismo, asociaciones civiles o de cualquier otra índole, en fin, para una gama de organizaciones que podrían por voluntad del legislador estar calificadas. ¿Por qué decimos que está centrada a sociedades anónimas? Primero, para involucrar al sector privado, a coadyuvar al Estado en un régimen social complementario, a la clase trabajadora. Y segundo, porque se pretende que las sociedades que operen fondos, única y exclusivamente hagan eso; porque van a manejar mucho dinero y tienen que especializarse. No pueden operar una gama de opciones y una más, eso es muy peligroso, sumamente peligroso ... Este asunto, de si son exclusivamente sociedades anónimas como está en el proyecto; y que es la posición que he defendido, a lo que usted me ha planteado y a lo que yo he dado por respuesta, varía el fondo del asunto. Creo que es un tema de mucho fondo y que merece una gran consideración de esta Comisión ... De momento el proyecto es exclusivo para sociedades anónimas’().

De conformidad con lo anterior, el poder de fiscalización de la Superintendencia de Pensiones estaría limitado a los fondos privados, tanto en lo que se refiere a su administración, como en lo concerniente a la naturaleza misma de los recursos; características que no reunirían los fondos a que hace referencia el artículo 80 del decreto n° 25593-H-MTSS, los cuales son administrados por instituciones públicas y están constituidos con aportes tanto públicos como privados.

A pesar de lo dicho en cuanto a los lineamientos generales que pretendía seguir la Ley n° 7523, lo cierto es que ya en el texto normativo se incluyeron disposiciones que permiten advertir la intención del legislador de ampliar el ámbito de cobertura de la Ley (y con ello el de la Superintendencia de Pensiones) incluso a los fondos administrados por instituciones públicas, con participación tanto privada como pública.

Una de las disposiciones a que se hace referencia es la contenida en el artículo 35 inciso c) de la Ley en estudio, donde se establece como función del ‘ente regulador’ ‘Fiscalizar la inversión de los recursos de los fondos y la composición de la cartera de inversiones, así como solicitar información a los administradores de los demás regímenes públicos de pensiones sobre la composición de su cartera de inversiones’ (el subrayado es nuestro).

Nótese que la norma citada alude expresamente a los regímenes públicos de pensiones, lo cual descarta que la esfera de acción de la Superintendencia de Pensiones gire exclusivamente en torno de los planes privados.

Adicionalmente, el inciso k) de esa misma norma señala también como función de la Superintendencia “Autorizar los planes de pensiones, dictar normas y evaluar la solidez financiera de los fondos de pensiones.”, sin hacer distinción alguna entre fondos públicos o privados, administrados por instituciones públicas o privadas.

También resulta de interés para el asunto, la reforma de que fue objeto el artículo 1° de la Ley 7523 de cita, por parte de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n° 7732 de 17 de diciembre de 1997).

El texto original de la norma mencionada originalmente disponía: ‘La presente Ley tiene por objeto autorizar y regular la creación de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias y de ahorro individual, destinados a brindar a los beneficiarios, protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte’. Hasta aquí la norma si bien mencionaba ya los sistemas de ahorro individual establecía como requisito que fuesen privados y que estuvieren destinados a brindar protección complementaria ante los riesgos de vejez y muerte.

Posteriormente la reforma entre otras cosas agregó como objetivo de la ley regular ‘... los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo”. Nótese que la reforma no sugiere, como sí lo hacía el texto original, la necesidad de que esos planes de ahorro fueren privados, ni que estuvieren dirigidos exclusivamente a fungir como un sistema de pensiones complementarias, sino que se refiere genéricamente a planes de capitalización individual (que bien podrían constituirse con aportes mixtos: públicos y privados) cuyo objetivo sea estimular la previsión y el ahorro (objetivos evidentemente más amplios que los señalados originalmente).

Conviene en todo caso agregar que la Sala Constitucional se ha referido al punto en análisis en los siguientes términos:

‘De las normas transcritas parcialmente [Transitorio 1° de la Ley n° 7523 e incisos e) y k) del artículo 35 de la misma Ley] se desprende que la ley número 7523 del siete de julio de 1995 pretende autorizar y regular el funcionamiento no sólo de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias, sino de todo plan existente al momento de entrada en vigencia de esa ley (ver Transitorio I). Tan es así que en el artículo 35 norma en que se establecen las facultades del ente regulador de esos planes complementarios de pensión, no se hace diferencia alguna sobre el origen de los mismos, sino que únicamente se establecen las obligaciones que deben cumplir todas las operadoras de los fondos de pensión complementarios, para garantizar el efectivo control de sus operaciones, que en todo caso es el fin último de esa normativa (ver incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número 7523), por ello es que el propio Transitorio I de esa ley establece que todos los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de aquella, deberán adaptarse a los lineamientos que esa normativa establece, en un plazo no mayor de un año.- IIo.- El artículo 80 del Decreto Ejecutivo número 25593-H-MTSS (Reglamento de la Ley sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y Reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio), encuentra sustento en la Ley número 7523 del siete de julio de mil novecientos noventa y cinco, toda vez que mediante esa norma se pretende hacer efectivo lo dispuesto en los incisos e) y k) del artículo 35 y el Transitorio I de esa ley, ya que mediante la solicitud de los estados financieros que allí se detallan, la autoridad recurrida puede cumplir con su función de ente regulador de todos los planes de pensión complementarios existentes, que en el caso concreto fue creado desde mil novecientos setenta y ocho, en la Convención Colectiva de Trabajo de la Refinadora Costarricense de Petróleo (ver folio 05 del expediente). Por esa razón carece de sustento el argumento dado por los recurrentes, en el sentido de que los planes de pensiones complementarios que estaban en operación al amparo de convenciones colectivas, están excluidos de la fiscalización que ejerce la Superintendencia de Pensiones, pues la Ley número 7523 pretende regular la solidez financiera de todos los planes de pensiones complementarios existentes al momento de su entrada en vigencia, imponiéndoles el deber de adecuar sus actuaciones a las directrices allí establecidas (ver Transitorio I de la Ley número 7523), por esa razón, no se observa que sean contrarias a derecho las solicitudes planteadas por la Superintendencia de Pensiones (mediante oficios S.P. 394 del nueve de diciembre del año pasado, S.G.I. 47-97 del siete de febrero y S.G.I. 67 del 10 de marzo, ambos del año en curso), a fin de que el amparado le brinde la información que establece el artículo 80 del Decreto Ejecutivo número 25593-H-MTSS’ ().

Las apreciaciones hechas en esta resolución se reiteraron en el voto n° 5103-97 de las 12:24 horas del 29 de agosto de 1997, que es la sentencia en donde la Sala Constitucional aseguró que el artículo 80 del Reglamento no excede el marco legal que desarrolla y, por tanto, que no es inconstitucional.

Teniendo en cuenta la transcripción jurisprudencial que antecede, así como los argumentos expuestos con anterioridad a ella, es posible concluir que los planes de capitalización individual, administrados por instituciones públicas, que funcionan al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otra forma normativa, están sujetos a la fiscalización de la Superintendencia de Pensiones en lo que a la evaluación de su solidez financiera se refiere. Desde esa perspectiva tales fondos están obligados a suministrar la información que ese órgano les solicite para cumplir su función.”

Tan y como lo sostuvimos en el dictamen 189-98, la intención del legislador fue regular los planes de capitalización individual destinados a fomentar y estimular la previsión y el ahorro a mediano y largo plazo, independientemente de que esos planes de ahorro fueran privados, ni que estuvieran dirigidos exclusivamente a fungir como un sistema de pensiones complementarias, sino que se refería genéricamente a planes de capitalización individual (que bien podrían constituirse con aportes mixtos: públicos y privados) cuyo objetivo era estimular la previsión y el ahorro. Sobre este aspecto, los comentarios de la Sala Constitucional, en el voto número 2507-97, son claros y contundentes:

"Los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de esta Ley, deberán adaptarse a las normas establecidas en la presente normativa, en un plazo no mayor de un año, así como cumplir con las disposiciones y los requisitos que, reglamentariamente, establezca el ente regulador en cuanto a la administración, la gestión, y las finanzas de los fondos de pensiones.

Por su parte, los incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número 7523, dispone:

‘El ente regulador tendrá las siguientes funciones:

a) ...

b) ...

c) ...

d) ...

e) Exigir a las operadoras el suministro, al público y al ente regulador, de informes sobre su situación financiera y los resultados de operación, así como cualquier ora información que considere de importancia, con la periodicidad, por los medios y bajo las condiciones que el propio ente regulador indique. Podrá solicitar la misma información sobre los fondos administrativos. Toda Información requerida por el ente regulador será de interés público.

f) ...

g) ...

h) ...

i) ...

j) ...

k) Autorizar los planes de pensiones, dictar las normas y evaluar la solidez financiera de los fondos de pensiones...’

De las normas transcritas parcialmente se desprende que la ley número 7523 del siete de julio de 1995 pretende autorizar y regular el funcionamiento no sólo de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias, sino de todo plan existente al momento de entrada en vigencia de esa ley (ver Transitorio I). Tan es así que en el artículo 35 -norma en que se establecen las facultades del ente regulador de esos planes complementarios de pensión-, no se hace diferencia alguna sobre el origen de los mismos, sino que únicamente se establecen las obligaciones que deben cumplir todas las operadoras de los fondos de pensión complementarios, para garantizar el efectivo control de sus operaciones, que en todo caso es el fin último de esa normativa (ver incisos e) y k) del artículo 35 de la Ley número 7523), por ello es que el propio Transitorio I de esa ley establece que todos los planes de pensiones complementarias existentes a la entrada en vigencia de aquella, deberán adaptarse a los lineamientos que esa normativa establece, en un plazo no mayor de un año”.

Con la Ley de Protección del Trabajador se mantiene el régimen de pensiones complementarias y ahorro voluntario ( véase los artículos 14 al 19 y 76), con la particularidad de que se crea un nuevo régimen, el de las pensiones complementarias obligatorias. Este nuevo sistema tiene las siguientes características:

1. - Es un régimen de naturaleza universal y obligatorio.

2. -Se financia con las contribuciones forzosas de los trabajadores y empleadores.

3. - Los trabajadores asalariados obtienen el derecho al beneficio al finalizar su vida laboral (cuando cumplen los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte o de otro régimen especial).

Establecidas las características de los seguros sociales y de las pensiones complementarias obligatorias, corresponde ahora determina si las segundas caen dentro de la categoría de las primeras.

Como idea central en este análisis, consideramos que para que un beneficio social pueda catalogarse como seguro social debe cumplir con todos los requisitos que establece la Constitución Política para ellos, los cuales hemos indicado supra.

Por las razones que más adelante se apuntan, podemos afirmar que la pensión complementaria obligatoria no es un seguro social en estricto sensu ya que no cumple con todas las exigencias constitucionales.

1. - El régimen de pensiones complementarias obligatorias no cumple con el requisito de ser una contribución forzosa tripartida, toda vez de que no existe el aporte del Estado como tal. Unicamente existe el aporte forzoso de trabajadores y empleadores.

Como es bien sabido, la contribución forzosa tripartida, en nuestro medio, es un elemento clave de los seguros sociales. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en abundante jurisprudencia, a manera de ejemplo, basta con citar las resoluciones siguientes:

“La Caja Costarricense del Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede a la Caja Costarricense del Seguro Social, la administración y el gobierno de los seguros sociales…”

Por otra parte, en otra importante resolución se manifestó lo siguiente:

“El régimen de pensión y jubilaciones objeto de este análisis corresponde a la modalidad llamada contributiva, en la que se constituye un fondo con los aportes de los trabajadores, de los empleadores o patronos, y del Estado, para sufragar el costo de los beneficios, una vez que el trabajador se acoge al retiro. Corresponde a la Ley definir, conforme a las especiales características de cada sistema de pensión o jubilación, el monto de las contribuciones que corresponde a cada una de las tres partes…”

2. - El régimen de los seguros sociales y el régimen de pensiones complementarias obligatorias son diferentes. En efecto, el primero es un sistema contributivo, basado en el principio de solidaridad social, el cual operara bajo el concepto del beneficio definido; mientras que el segundo, es un sistema de capitalización individual y, en consecuencia, no opera el principio de solidaridad social que rige a los seguros sociales. Sobre el régimen contributivo de la CCSS el Tribunal Constitucional, en un voto reciente, el n.° 5505-2000, ha señalado lo siguiente:

“El sistema costarricense de seguridad social, en lo que al sistema de pensión se refiere, está compuesto por regímenes contributivos y no contributivos. Los primeros, basados -en el esquema de seguros sociales en los que prima la cotización- se financian con el sistema de triple contribución. La contribución, no sólo es fundamental para el acceso al beneficio, sino también parra la determinación de su extensión. El régimen que agrupa al mayor número de asegurados es el régimen jubilatorio general, administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, que cubre al mayor porcentaje de asalariados y a lo no asalariados que han querido afiliar al sistema, pero subsisten regímenes especiales como los del Magisterio Nacional y el Poder Judicial. El sistema de “beneficio definido” exige la adopción de mecanismos para lograr una redistribución entre grupos de ingresos diferentes, pero en el tanto el fondo de pensión es propiedad colectiva de todos los afiliados, esa redistribución tiene sus límites, en orden a asegurar la sostenibilidad del sistema. Uno de ellos es el establecimiento de una cotización mínima, que constituye uno de los parámetros técnicos considerados para definir los beneficios, de manera que si se eliminara la cotización mínima, necesariamente disminuiría en forma general el perfil de beneficios…” “El régimen de Pensiones de Invalidez, Vejez y Muerte, administrado por la Caja Costarricense del Seguro Social, se enmarca en el contexto del beneficio definido, lo que implica una redistribución entre los grupos de diferentes niveles, en aras de la solidaridad, pero siempre dentro de determinados límites técnicos, dentro de los cuales se encuentra la cotización mínima.”

En el caso de la pensión complementaria obligatoria no ocurre nada de lo anterior. Al ser un régimen de capitalización individual, a diferencia de lo que sucede en los seguros sociales, cada trabajador recibe cuando se pensiona lo cotizado por él y su patrono, además de los rendimientos que, a lo largo del tiempo, hayan producido sus recursos. Más aún, aquí no existe un fondo común propiedad de todos los trabajadores, sino que cada uno de ellos es copropietario del fondo según su parte alícuota ( artículo 52 de la Ley de Protección al Trabajador).

Por otra parte, en los seguros sociales existe una pensión mínima y máxima, en las que el principio de solidaridad social se manifiesta debido a que quienes ganan más y, por ende, cotizan más a los seguros “subsidian” las pensiones de quienes ganan menos y, por consiguiente, cotizan menos a estos seguros, es decir, no existe un paralelismo exacto entre lo cotizado y el beneficio, aunque sí una relación lógica y técnica. En cambio, en las pensiones complementarias obligatorias quienes hacen mayores aportes a las pensiones complementarias obligatorias debido al monto de su salario no “subsidian” a quienes hacen menores aportes, toda vez de que el beneficio está en función del aporte individual de cada trabajador y patrono y su eventual rendimiento, sin que jurídicamente sea posible trasladar o subsidiar unos aportes con otros. En pocas palabras, cada trabajador es dueño de su aporte y de sus rendimientos ( artículo 54 de la Ley de Protección al Trabajador). En este sentido, no opera el principio de solidaridad social.

3. - Los seguros sociales que están en la Constitución Política constituyen mínimos, que corresponde gobernar y administrar a la CCSS, por lo que el legislador bien puede crear otros beneficios sociales o establecer regímenes especiales de pensiones, y darle su administración a otros entes públicos y privados distintos de la CCSS. En ese sentido, la Sala Constitucional ha mantenido una posición muy definida, postura que se observa desde el voto n.° 1147-90 hasta el voto n.° 5505-2000, este último citado supra. En el primero de ellos señaló lo siguiente:

“VI.- La Procuraduría General de la República, luego de aceptar que existe un derecho fundamental a la jubilación, pretende que éste se limita al del régimen general, encomendado por el mismo artículo 73 de la Constitución a la Caja Costarricense de Seguro Social, negando así que, como tal, se extienda a otros regímenes especiales o, particularmente, al del Poder Judicial a que se refiere el artículo 240 impugnado, que, además de privilegiado, considera como no excluyente, en modo alguno, del general administrado por la Caja, de manera que quien pierde su jubilación dentro del primero conserva siempre la posibilidad de acogerse al segundo, en condiciones de igualdad con los otros miembros del mismo.

Sin embargo, la Sala considera inaceptable esa argumentación, por dos razones, a saber:

a) En primer lugar, porque del texto mismo del artículo 73, de su ubicación en el capítulo de "garantías sociales" de la Constitución y de los instrumentos internacionales aludidos se desprenden claramente su sentido y su intención de consagrarlo como derecho del trabajador y no como simple competencia de la Caja, en beneficio de ésta, aunque también su cumplimiento se atribuya específicamente a esta última. Con otras palabras, el significado claro de la norma constitucional es el del reconocimiento de la jubilación por edad, entre otros, como derecho fundamental de todo trabajador, aunque a la vez se incluya dentro de las competencias de la Caja, pero esto en función de aquello, es decir, encomendándoselo como una atribución-deber, con el evidente propósito de darle al simple derecho reconocido una garantía administrativa; lo cual, por lo demás, no es extraño a la naturaleza misma de los llamados derechos económicos, sociales o culturales, o derechos de prestación, que requieren para su eficacia de un complejo aparato económico e institucional.

b) En segundo, porque, de todos modos, no es verdad que, al ser excluido el actor o cualquier otro ex servidor judicial del régimen especial previsto por la Ley Orgánica, tenga derecho pleno de acogerse al ordinario de la Caja Costarricense de Seguro Social; por el contrario, el artículo 244 de aquélla, invocado a ese propósito por la Procuraduría, establece textualmente que ‘los funcionarios y empleados propietarios o interinos que hubieren cesado, o que cesen en el ejercicio de sus cargos, no tendrán derecho a que se les devuelva el monto de las cuotas con que hubieren contribuido a la formación del fondo de jubilaciones y pensiones. Sin embargo, si no hubieren obtenido los beneficios de jubilación o pensión, sí tendrán derecho a que el monto de las cuotas con que hubieren contribuido a la formación del fondo de jubilaciones y pensiones judiciales, se traslade a la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que estas cuotas se le computen dentro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, o a la institución administradora del régimen en que se vaya a otorgar la jubilación o pensión, para el mismo propósito del cómputo de cuotas...’ es decir, que lo más que concede al servidor es la posibilidad de trasladar a la Caja el monto de sus propias cotizaciones, no las hechas por la Corte Suprema de Justicia, es decir, por el Estado a favor de aquél.”

En consecuencia, si se aceptara la tesis de la accionante no podrían existir regímenes especiales de pensiones, tales como los del Magisterio Nacional o los del Poder Judicial, ni tampoco el legislador podría conceder beneficios adicionales a los que se establecen el Título de las Garantías Sociales de nuestra Carta Fundamental, salvo que en este último caso se interpreta de que sí es posible, siempre y cuando se le conceda la administración y el gobierno del beneficio a la CCSS.

El órgano asesor se pronuncia porque se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad incoada.

NOTIFICACIONES: La atenderé en mi despacho, situado en el tercer piso del edificio que ocupa la Procuraduría General de la República en esta ciudad.

San José, 11 de setiembre del 2000

^{Dr. Román Solis Zelaya}