SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD N° 02-008182-0007-CO

PROMOVENTE: XXX

CONTRA : Artículos 2, 7, 17 inciso f) y 25 de la Ley de Radio, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 28, 52, 53 y 67 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas y 5, 6 y 14 del Decreto Ejecutivo n.° 21 de 29 de setiembre de 1958.

INFORMANTE: Dr. Fernando Castillo Víquez.

El suscrito, Farid Beirute Brenes, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad n.° 1-394-673, actuando en mi condición de PROCURADOR GENERAL ADJUNTO, según acuerdo del Ministerio de Justicia n.° 18 del 3 de mayo de 1989, publicado en "La Gaceta" n.° 92 del 15 de mayo de 1989, atento manifiesto:

En el carácter expresado, y dentro del plazo conferido mediante la resolución de las 13:45 del 11 de noviembre del 2002, notificada el día 13 de este mes, comparezco a contestar la audiencia concedida a la Procuraduría General de la República en la acción de inconstitucionalidad n.° 02-008182-0007-CO- planteada por XXX.

Según informa dicha resolución, este proceso es promovido a fin de que se declaren inconstitucionales "… los artículos 1, 7, 17 inciso f) y 25 de la Ley de Radio, número 1758 del diecinueve de diciembre de junio de mil novecientos cincuenta y cuatro; 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 28, 52, 53 y 67 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas, decreto ejecutivo número 63 del once de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis, y por conexidad los artículos 5, 6 y 14 del decreto ejecutivo número 21 del veintinueve de setiembre de mil novecientos cincuenta y ocho." "Se impugnan las normas referidas en cuanto a los requisitos que exige para obtener una frecuencia de radio, no contempla el proceso licitatorio como medio idóneo para obtener del Estado una concesión, no se estipula plazo alguno para la concesión ni el régimen jurídico, al que se somete el concesionario. También se viola el artículo 44 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de Niza que se ratificó por Ley número 8100 del catorce de junio del dos mil dos, por cuanto, el procedimiento previsto no promueve un uso eficiente de un bien de dominio público. Aduce que de la simple lectura de los artículos 6, 7, 8, 9, 10, 14, 52, 53 y 67 del Reglamento, se puede colegir que no existe ningún tipo de procedimiento concursal y que el tratamiento para obtener cualquier frecuencia, sea para explotar radio, televisión, televisión por satélite, beeper, sistemas de radiocomunicaciones, transmisión de datos y cualquier otro, está precedido de un simple procedimiento que consiste en llenar un formulario y aportar requisitos, que lesionan el eventual interés que genera la explotación de un determinado servicio por potenciales interesados. Aún con anterioridad a la vigencia de la Ley de Radio en mil novecientos cincuenta y cuatro, los concesionarios de frecuencias han sido prácticamente los mismos, no se observa ningún cambio en virtud del advenimiento de plazos y cuando éste se produce en la explotación de una frecuencia en Costa Rica se debe a dos situaciones, o se arriendan los derechos de uso o se venden por sumas millonarias en donde el Estado únicamente interviene como un simple tramitador. El Estado no puede abandonar sus potestades de regulación y mucho menos fomentar el uso irracional del espectro. Si se observa la regulación internacional vigente, se constata que la Unión Internacional de Telecomunicaciones obliga a sus miembros en el artículo 44 de su Constitución, a que procuren ‘limitar las frecuencias y el espectro utilizando al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios. A tal fin, deben esforzarse por aplicar, a la mayor brevedad, los últimos adelantos de la técnica. En la utilización de bandas de frecuencias para las radiocomunicaciones, los miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones, para permitir el acceso equitativo a esa órbita y a esas frecuencias, a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de países en desarrollo y la situación geográfica de terminados países. La Sala Constitucional también ha advertido en reiteradas sentencias que para adquirir una concesión de explotación de servicios inalámbricos, el régimen correspondiente e idóneo es el concursal, tesis correcta, toda vez que se está frente a un recurso finito y que por sus características ha sido catalogado como un bien de dominio público. Se debe seguir el régimen concursal para garantizar, entre otros, el principio de igualdad. La normativa derivada de la Ley de Radio ha privilegiado un odioso procedimiento que consiste en beneficiar el orden de llegada bajo el precepto-pretexto del primero en tiempo primero en derecho y se ha olvidado, que el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que debe utilizarse en forma racional y equitativa en el que debe prevalecer el principio de igualdad en el acceso al mismo. La legislación comparada de telecomunicaciones del mundo moderno ha establecido al menos tres tipos de regimenes para la obtención de frecuencias: el sorteo, el remate y la licitación, pues se impone un uso racional, equitativo y eficaz del espectro de radiofrecuencias. En Costa Rica, producto de la normativa recurrida, se ha producido un agotamiento artificial del espectro radioeléctrico, fomentándose un mercado paralelo, en donde los licenciatarios-concesionarios lucran abiertamente ya sea con el arriendo o venta de frecuencias que no les pertenecen, dejando de lado a quienes tienen interés de explotar el servicio inalámbrico, pero se niega el elemental derecho a participar en un procedimiento vía concurso público. La normativa recurrida lesiona tanto los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 7, 11, 33, 121 inciso 14) aparte c) y 182, así como la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional contenida en el voto 5386-93. La explotación por particulares o por las administraciones públicas requiere de una concesión especial, cuando procediere, una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos. La propia Constitución califica a ciertos bienes como de dominio público. La actividad económica – los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares. El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son propios de la Nación, se los designa ciertamente también como ‘dominio del Estado’, pero el giro del constituyente conlleva que a aquél son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personalidad jurídica. También solicita que se declaren inconstitucionales los artículos 5, 6 y 14 del decreto ejecutivo número 21 del veintinueve de setiembre de mil novecientos cincuenta y ocho, por establecer como procedimiento para la obtención de frecuencias para televisión los mismos requisitos. Se impugna el artículo 17 inciso f) de la Ley de Radio en cuanto señala que es absolutamente prohibido traspasar o enajenar el derecho a una frecuencia sin la previa autorización del Departamento de Control Nacional de Radio. Además aduce como inconstitucionales los artículos 15 y 28 del Reglamento, por las mismas razones. En Costa Rica además de que se privilegia la obtención de frecuencias por orden de llegada, se facilita el tráfico mercantil de bienes de dominio público, en los que se cualquier particular que goza de una concesión puede perfectamente transarla en el mercado costarricense. Por último considera que el artículo 25 de la Ley de Radio es inconstitucional porque establece que las concesiones ‘se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley.’ Tal y como está redacta esta norma le da un principio de permanencia ad infinitud a todas las concesiones que se otorguen, con lo cual se viola el precepto de tiempo limitado al que hace referencia la Constitución Política y que la Sala ha establecido en la reiterada jurisprudencia."

I.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE.

Señala la resolución supra, que la legitimación del accionante proviene del párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto invoca la existencia de un interés difuso. Sobre el particular, en la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente judicial n.° 00-007391-0007-CO, expresamos lo siguiente:

"La Sala Constitucional ha construido todo una teoría sobre los intereses difusos para su plena identificación. Por lo general, se relacionan con la defensa del medio ambiente, el patrimonio arqueológico e histórico y los valores y principios electorales. En la resolución que estamos comentando se amplía el ámbito de los intereses difusos al incluir en estos la protección y la defensa de la integridad territorial del Estado costarricense, lo que resulta razonable y acorde con los criterios que ha seguido el Tribunal Constitucional en la conceptualización de ellos."

En el caso que nos ocupa, y partiendo de la idea del Tribunal Constitucional de que los intereses difusos son individuales, pero, a su vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, " …por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones y, a su vez, de cada una de ellas" ( véase el voto 4422-93 del Tribunal Constitucional), podemos concluir que en el presente asunto estamos en presencia de un interés difuso, concretamente : la defensa de los bienes de la Nación. Desde esta perspectiva, la Procuraduría General de la República coincide con la Presidencia del Tribunal Constitucional.

II.- SOBRE EL FONDO.

Existen varios argumentos por los cuales el accionante impugna los preceptos legales, reglamentarios y generales.