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Texto Opinión Jurídica 069
 
  Opinión Jurídica : 069 - J   del 12/08/2008   

04 de diciembre de 2002

OJ-069-2008


12 de agosto del 2008


  


 


Señora


Hannia Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al proyecto de Ley denominado “Ley de creación de la Reserva Biológica de la Zona Protectora de los mantos acuíferos de los cantones de Pococí y Guácimo” publicado en La Gaceta No. 90 del 12 de mayo del 2008, tramitado bajo el expediente legislativo No. 16884.


 


            I.- OBJETO DEL PROYECTO


            Las áreas silvestres protegidas se definen en la Ley Forestal, en la Ley de Biodiversidad y en su Reglamento:


 


“Área silvestre protegida: Espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público.” (Ley No. 7575 de 5 de febrero de 1996, inciso i) del artículo 3).


 


“Las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar. Han sido declaradas como tales por representar significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Estas áreas estarán dedicadas a conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general.  Los objetivos, la clasificación, los requisitos y mecanismos para establecer o reducir estas áreas se determinan en la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554, de 4 de octubre de 1995. Las prohibiciones que afectan a las personas físicas y jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están determinadas, en la Ley de la Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24 de agosto de 1977.


Durante el proceso de cumplimiento de requisitos para establecer áreas silvestres protegidas estatales, los informes técnicos respectivos deberán incluir las recomendaciones y justificaciones pertinentes para determinar la categoría de manejo más apropiada a que el área propuesta debe someterse. En todo caso, el establecimiento de áreas y categorías tomará muy en cuenta los derechos previamente adquiridos por las poblaciones indígenas o campesinas y otras personas físicas o jurídicas, subyacentes o adyacentes a ella.” (Ley No. 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 58).


 


            “Área silvestre protegida:  Espacio geográfico definido, declarado oficialmente y designado con una categoría de manejo en virtud de su importancia natural, cultural y /o socioeconómica, para cumplir con determinados objetivos de conservación y de gestión.” (Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433-MINAE del 11 de marzo del 2008, el destacado no pertenece al original).


 


            Alrededor del mundo, estos espacios o áreas están sometidos a reglas de especial protección en diversos niveles, desde aquellos sistemas naturales más enérgicamente tutelados, como las Reservas Naturales Estrictas (en nuestro país por ejemplo, la Reserva Natural Absoluta de Cabo Blanco, creada por Decreto No. 10 del 21 de octubre de 1963 y la Reserva Natural Absoluta Nicolás Wessberg, Decreto No. 23701-MIRENEM del 9 de setiembre de 1994), hasta áreas sometidas a intervención humana, donde  se armoniza un grado de protección menos elevado con la utilización sostenible de los ecosistemas naturales.  Cada nivel o estatus protector implica un conjunto de instrumentos jurídicos o técnicas interventoras de que hará uso la Administración, tales como la adquisición de los terrenos, por compra o expropiación y la ordenación de las actividades toleradas y prohibidas en función de los objetivos perseguidos. [1]


 


            Así, se tipifican categorías jurídicas distintas, con diversas intensidades de protección, que permiten la materialización del principio de proporcionalidad administrativa y ofrecen mayor garantía al interés público por tutelar ¾que estará más precisado¾ y a los intereses particulares potencialmente afectados por las medidas protectoras.[2] 


 


En el ordenamiento costarricense se ha optado por este sistema de categorías de áreas protegidas o categorías de manejo:


 


Clasificación de las áreas silvestres protegidas El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:


a) Reservas forestales.


b) Zonas protectoras.


c) Parques nacionales.


d) Reservas biológicas.


e) Refugios nacionales de vida silvestre.


f) Humedales.


g) Monumentos naturales.(…)” (artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995).


“Artículo 70.—Categorías de manejo de ASP. Para efectos de la clasificación de las distintas categorías de manejo de áreas silvestres protegidas se establecen los siguientes criterios técnicos para cada una de ellas: (…)


b)  Zonas Protectoras: Áreas geográficas formadas por los bosques o terrenos de aptitud forestal, en que el objetivo principal sea la regulación del régimen hidrológico, la protección del suelo y de las cuencas hidrográficas.


c)  Parques Nacionales: Áreas geográficas, terrestres, marinas, marino-costeras, de agua dulce o una combinación de éstas, de importancia nacional, establecidas para la protección y la conservación de las bellezas naturales y la biodiversidad, así como para el disfrute por parte del público. Estas áreas presentan uno o varios ecosistemas en que las especies, hábitat y los sitios geomorfológicos son de especial interés científico, cultural, educativo y recreativo o contienen un paisaje natural de gran belleza.


d)  Reservas Biológicas: Áreas geográficas que poseen ecosistemas terrestres, marinos, marino-costeros, de agua dulce, o una combinación de estos y especies de interés particular para la conservación. Sus fines principales serán la conservación y la protección de la biodiversidad, así como la investigación. (…)”  (Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433-MINAE del 11 de marzo del 2008).


 


            Del análisis comparativo entre la delimitación de la zona comprendida en el Decreto No. 17390-MAG-S del 15 de diciembre de 1986 y en el artículo 1° del proyecto, se concluye que el objeto de éste es cambiar la categoría de manejo, de la zona protectora (Acuíferos de Guácimo y Pococí) creada por aquel, a reserva biológica.


 


            Sin embargo, la técnica es deficiente, pues se mezclan ambas categorías:


 


-                 LEY DE CREACIÓN DE LA RESERVA BIOLÓGICA DE LA ZONA PROTECTORA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS DE LOS CANTONES DE POCOCÍ Y GUÁCIMO  (título)


 


-                 Declárase Reserva Biológica la Zona Protectora de los Mantos Acuíferos de los cantones de Pococí y Guácimo  (artículo 1) 


 


-                 El objetivo de esta Ley es crear la Reserva Biológica de la zona protectora de los mantos acuíferos de Pococí y Guácimo” (artículo 2)


 


-                Reserva Biológica de la Zona Protectora de los Mantos Acuíferos de los cantones de Pococí y Guácimo” (artículo 7).


 


            Adicionándose la confusión con la categoría de parque nacional, en el artículo 4 cuando se refiere a la “mejor administración del Parque”, “desarrollo y protección del mismo” y “la inclusión del Parque dentro de los programas de las Naciones Unidas”.


 


El artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, en relación con el numeral 58 de la Ley de Biodiversidad, enumeran una serie de requisitos para el establecimiento de áreas silvestres protegidas, que incluyen la justificación técnica de la categoría de manejo considerada más apropiada para el área propuesta, y se considera que el cambio de categoría, igualmente, debe estar técnicamente justificado; así como debería estudiarse la situación de la tenencia de la tierra y el financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla (artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente), toda vez que en las reservas biológicas se prevé la adquisición de los terrenos por parte del Estado (artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente).


 


Como indica este órgano asesor en el dictamen No. C-016-2002 del 15 de enero del 2002: “cada área silvestre tiene sus propias características desde el punto de vista biológico, edáfico, hidrológico, etc., que la hacen merecedora de un régimen particular de tratamiento definido por la categoría de manejo asignada.”


 


Del reconocimiento de que se requieren distintas modalidades de protección en atención no sólo a las características de los espacios, sino también a los diferentes fines a que aquellas sirven,[3] es que surge la herramienta de “categoría de manejo” como una “clasificación de las áreas protegidas que permite delimitar las acciones que allí se realicen, según el objetivo principal que se persiga”.[4] 


 


            Respecto de las “acciones que allí se realicen” en los términos del párrafo anterior, ya que el artículo 2 del proyecto contiene la referencia a “proyectos hidroeléctricos, agroindustria, acueductos rurales y nacionales” y el artículo 6 menciona el cobro de tarifas y cánones a “entidades públicas y privadas que utilicen los recursos hídricos de la zona” cabe recordar que los parques nacionales y reservas biológicas tienen un régimen particular dado por la Ley del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 de 24 de agosto de 1977, que se aplica a ambas categorías en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad: “Las prohibiciones que afectan a las personas físicas y jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están determinadas, en la Ley de la Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24 de agosto de 1977. 


Y la Ley No. 6084 prohíbe la tala de árboles;  la construcción de  líneas de conducción eléctrica o telefónica, acueductos o carreteras; la realización de cualquier tipo de actividad comercial, agrícola o industrial (artículo 8); el otorgamiento de concesiones para la explotación de productos de los parques nacionales; y el otorgamiento de permisos para establecer instalaciones que no sean las de la respectiva Área de Conservación del MINAE (artículo 12).


Téngase en cuenta, además, que las áreas silvestres protegidas están incorporadas en el Patrimonio Natural del Estado (artículo 39, inc. i) de la Ley Forestal; numeral 38 de la Ley Orgánica del Ambiente y sentencias de la Sala Constitucional números 5399-93, 2777-98, 9158-98 considerando I d), 2988-99, 2005-08945 y 2007-02063, entre otras), reservado por el legislador para labores de investigación, capacitación y ecoturismo (artículo 18 de la Ley Forestal y dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría números C-103-1998, OJ-022-1999, C-016-2002 y C-351-2006).


 


Por otra parte, vista la previsión del cobro de una cuota de entrada a la Reserva Biológica” (inciso a) del artículo 4), cabe también recordar que aunque ambas categorías de manejo están sometidas a las mismas prohibiciones, las reservas biológicas no comparten “el disfrute por parte del público” contemplado como un fin de los parques nacionales (véase el inciso c) del artículo 70 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad transcrito en la página 4).


 


De acuerdo con el artículo 70 de ese Reglamento, los fines de los parques nacionales son la conservación de las bellezas naturales y la biodiversidad y el disfrute por parte del público; mientras los fines principales de las reservas biológicas son la protección de la biodiversidad y la investigación. 


 


KENTON MILLER, describiendo algunas categorías de manejo utilizadas en Latinoamérica y otras partes del mundo, define las Reservas Científicas y Biológicas como “áreas que contienen formaciones naturales y especies de flora y fauna muy significativas para la ciencia y el medio ambiente natural”.[5]  Para este autor los principales objetivos de manejo de las reservas científicas o biológicas son la protección y conservación de las áreas naturales de alto valor científico y la creación de oportunidades para la educación, la investigación y el monitoreo.[6]


 


Para SALAZAR CAMBRONERO, la creación de las reservas biológicas está determinada por los fines de preservación de sus recursos y fomento de la investigación y estudio: “objetivos primordiales de preservar y conservar aquellas áreas que son casi inalteradas por la actividad humana, y poseen especies de flora y fauna de gran valor científico.”[7]


 


GARCÍA VÍQUEZ ubica las reservas biológicas en la categoría I de la Unión Mundial para la Naturaleza[8] y efectivamente cabe llegar a esta conclusión, del examen de los fines consignados en sus normas creadoras, en relación con la “Matriz de los objetivos de manejo y las categorías de manejo de áreas protegidas de la UICN” proporcionada en sus Directrices para las Categorías de Manejo, donde se especifican como objetivos principales de la Categoría I a (Reserva Natural Estricta: área protegida manejada principalmente con fines científicos) la investigación científica y la preservación de especies y diversidad genética y como secundarios, la protección de zonas silvestres y el mantenimiento de los servicios ambientales, considerándose inaplicables el turismo y recreación, la educación y la utilización sostenible de los recursos derivados de ecosistemas naturales.[9]


 


Por ejemplo, en el Decreto No. 27411-MINAE del 28 de agosto de 1998, que cambia la categoría de manejo de Reserva Biológica a Parque Nacional Carara, se indica que no son compatibles con la primera categoría el acceso al público en general y el uso recreativo, extensivo o intensivo.


 


            La “protección absoluta” de estas áreas es de mención común en sus normas de creación, verbigracia en el Decreto No. 23235-MIRENEM del 19 de mayo de 1994, que cambia la categoría de manejo de Zona Protectora Barbilla a Reserva Biológica (hoy Parque Nacional Barbilla); y en la exposición de motivos de la Ley No. 7354 de 20 de agosto de 1993, que declara como Reserva Biológica Alberto Manuel Brenes, áreas anteriormente declaradas como reserva forestal y zona protectora.


 


 


La Procuraduría General de la República ha considerado a las reservas biológicas áreas silvestres “de conservación absoluta” en varios dictámenes y pronunciamientos: C-228-1998, OJ-236-2003, OJ-093-2004 y C-297-2004.


 


            El goce o disfrute público en todo caso, debe estar siempre supeditado al objetivo primordial de la conservación, y desde esta perspectiva, no debe identificarse con un uso indiscriminado por el público, sino bajo modalidades restrictivas de uso, siempre en función de las características del espacio protegido.[10]


 


Además, para abrir un área silvestre protegida a la visitación, se hace absolutamente necesario (en el marco de un desarrollo sostenible)  controlar la frecuentación en función a la capacidad de carga de la zona; regular las actividades de los visitantes para evitar su degradación (zonificación de usos) y canalizarlos para preservar las áreas mediante el diseño de planes de uso público (véase dictamen No. C-339-2004 del 17 de noviembre del 2004).


 


 


II.- OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL ARTICULADO


 


Artículo 1.


 


El punto 1) del sector b) se describe con coordenadas 559000 E y 24000 N  en las primeras líneas, mientras en el párrafo penúltimo y en el Decreto No. 17390-MAG-S se identifica con las coordenadas 559000 E y 240000 N, por lo cual deberá resolverse esa discordancia.


 


En el párrafo antepenúltimo, después de “De este último” debería agregarse la palabra “punto” para facilitar la comprensión (así está redactada esa frase en el Decreto No. 17390-MAG-S).


 


En el último párrafo deberá eliminarse la expresión “de hecho” referida a la protección del territorio bajo la categoría de reserva forestal, pues la creación de un área silvestre no “protege de hecho” un área, sino que se trata de una categoría jurídica; haciendo un símil con la redacción utilizada, la protección no sería “de hecho” sino “de derecho”.


 


 


Artículo 3.


            Debe tomarse en cuenta la competencia conferida por el artículo 16 de la Ley Forestal al Ministerio del Ambiente y Energía para la delimitación, en el terreno, de los linderos de las áreas que conforman el Patrimonio Natural del Estado.


 


 


 


Artículo 4.


 


Las competencias del antiguo “Servicio de Parques Nacionales” se ejercen hoy mediante la estructura administrativa del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (artículo 22 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998).


Y el “Ministerio de Recursos Naturales y Energía y Minas” se denomina actualmente Ministerio del Ambiente y Energía (artículo 116 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995).


 


Artículos 6 y 7.


 


 


El proyecto debe ser consultado a la Contraloría General de la República para su estudio, por lo que se refiere a la administración y dotación de recursos para financiar los gastos de establecimiento, desarrollo, operación y consolidación de la reserva biológica; así como por las disposiciones que conciernen al fideicomiso contratado en virtud de la “Ley de reforma del inciso a) del artículo 3 de la Ley No. 5100, y sus reformas, y creación de la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas de Manuel Antonio”, Ley No. 8133 de 19 de setiembre de 2001 (el proyecto cita la Ley No. 7793, que corresponde a una reforma anterior); y a la concesión (que involucra contratos) de servicios por parte del Poder Ejecutivo.


 


 


            Respecto del citado fideicomiso, el Órgano Contralor ha emitido, por ejemplo, el criterio FOE-AM-0434 del 22 de setiembre del 2003; en FOE-AM-62 del 13 de febrero del 2002 y DAGJ-1264-2006 del 1° de agosto del 2006 se emiten consideraciones acerca de la constitución y operación del Fideicomiso de Áreas Protegidas (artículo 36 de la Ley de Biodiversidad); en el FOE-AM-159 del 29 de abril del 2002 se pronuncia sobre los servicios a los usuarios de las áreas silvestres protegidas a cargo de las Áreas de Conservación del SINAC; en el FOE-AM-593 del 19 de octubre del 2005 rinde criterio sobre la prestación de servicios no esenciales y la construcción y operación de instalaciones en áreas silvestres y el FOE-AM-628 del 31 de agosto del 2006 contiene un estudio jurídico acerca de las donaciones en beneficio de las áreas silvestres protegidas estatales.


 


 


Atentamente,


 


 


 


M. Sc. Susana Fallas Cubero


Procuradora Adjunta.


 


 


SFC/fmc


 




[1] Martín Mateo, Ramón. Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Trivium, Madrid, 1997, pp. 313 y 314; y Martín Mateo, Ramón. “ La Protección de la Fauna y la Flora”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 41, 1995, pp. 655 y 659. 


[2] Anglada Gotor, Santiago. “Criterios para una ley básica de protección de la naturaleza: régimen de los espacios naturales protegidos”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 92, 1985, p. 82.


[3] Anglada Gotor, Santiago. Op. cit., pp. 81 y 82.


[4] García Víquez, Randall. Biología de la conservación: conceptos y prácticas, Instituto Nacional de Biodiversidad, Heredia, 2002, pp. 13, 14  y 77. Este autor indica que la agrupación de las áreas silvestres protegidas en categorías de manejo responde a la diversidad de objetivos para los cuales se establecen esas áreas y la variedad de recursos naturales, así como de las posibles acciones que se requieren para lograr su conservación.


[5] Miller, Kenton. Planificación de Parques Nacionales para el Ecodesarrollo en Latinoamérica. Editorial Universidad Estatal a Distancia, UNED, San José, 1990, pp. 22 y 23.


[6] Ibídem, p. 23.


[7] Salazar Cambronero, Ligia Roxana. Legislación y Ecología en Costa Rica, Asociación Libro Libre, San José, 1991, p.175.


[8] García Víquez, Randall.  Op. cit., p. 80.


[9] UICN. Directrices para las Categorías de Manejo de Áreas Protegidas, Centro de Parques Nacionales y Áreas Protegidas (CPNAP) - Centro Mundial de Monitoreo de la Conservación (WCMC), UICN, Cambridge, 1994, p.186.


[10] López Ramón, Fernando. “Introducción al régimen jurídico de los espacios naturales protegidos”, en Régimen Jurídico de los espacios naturales protegidos, LÓPEZ RAMÓN, Fernando (ed.), Kronos, Zaragoza, 1995, La conservación de la naturaleza: los espacios naturales protegidos, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980, pp. 22 y 23 y López Ramón, Fernando. Principios de Derecho Forestal, Aranzadi, Navarra, 2002, p.126.