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Texto Opinión Jurídica 118
 
  Opinión Jurídica : 118 - J   del 20/11/2009   

20 de noviembre, 2009


OJ-118-2009


 


 


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefa de Área


Comisión Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AMB-233-2009 de 12 de noviembre de 2009, por el que se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Reforma del artículo 28 de la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1995 y sus reformas”, expediente No. 17.472.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


Señala al artículo 28 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996:


 


  ARTICULO 28.- Excepción de permiso de corta Las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, no requerirá permiso de corta, transporte, industrialización ni exportación. Sin embargo, en los casos en que antes de la vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado con el Estado para recibir Certificados de Abono Forestal o deducción del impuesto sobre la renta, la corta deberá realizarse conforme a lo establecido en el plan de manejo aprobado por la Administración Forestal del Estado.


 


Este artículo, entre otros, fue objeto de una acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente judicial No. 05-010758-0007-CO, dando lugar al Voto No. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos del 21 de marzo del 2007. Vista la importancia de lo dispuesto por la Sala Constitucional en esa oportunidad, y tener relación directa con el proyecto de ley consultado, hacemos de seguido una transcripción literal de los considerandos relevantes y por tanto de dicha resolución:


 


  V.- Sobre las normas impugnadas. (…) Por su parte, el artículo 28 impugnado, sí dispone una excepción al permiso de corta de árboles, señalando que en las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos, no requieren permiso, transporte, industrialización, ni exportación. Cuando la norma hace alusión a plantación forestal, se refiere a una o más hectáreas cultivadas de una o más especies forestales cuyo objetivo principal, pero no único, será la producción de madera. Las anteriores precisiones son importantes, porque resulta relevante a efectos de este estudio, diferenciar un bosque, de una plantación forestal y del sistema agroforestal, con el objeto de determinar el grado de tutela y protección que le otorga la Ley Forestal a las especies. Como ya se indicó, nuestra ley concibe el bosque como un ecosistema nativo o autóctono, regenerado por sucesión natural u otras técnicas forestales, que ocupa una superficie de dos o más hectáreas, caracterizada por la presencia de árboles maduros de diferentes edades, especies y porte variado, con uno o más doseles que cubran más del 70% de esa superficie y donde existan más de 60 árboles por hectárea de quince o más centímetros de diámetro a la altura del pecho (DAP). Por su parte, la plantación forestal, es aquel terreno de una o más hectáreas cultivadas de una o más especies forestales, cuyo objetivo principal, pero no único, es la producción de madera. El sistema agroforestal por otro lado, es la forma de usar la tierra que implica la combinación de especies forestales en tiempo y espacio con especies agronómicas, en procura de la sostenibilidad del sistema. Lo anterior es de relevancia, a efecto de clarificar que la diferencia sustancial entre ellas, es que la existencia de plantaciones forestales y árboles plantados individualmente obedecen a una decisión productiva y económica de sus propietarios, por lo que razonablemente se requiere de la facilidad para su corta, transporte, industrialización y exportación. Este es el supuesto contemplado en el artículo 28 impugnado. Una plantación forestal es un sistema artificial, a diferencia del bosque que es un ecosistema en estado natural. Además, las plantaciones forestales, también generan servicios ambientales, dentro (sic) los cuales podemos citar: mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción), protección del uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida, etc. Otro beneficio, es la generación de empleo que promueve la reforestación por el aprovechamiento de la madera, lo cual es de suma relevancia también para nuestro mercado nacional, pues dependiendo de la cantidad de madera extraída, así será la importación por el faltante que se requiere. Los estudios del MINAE, FONAFIFO y SINAC revelan que en el país, se han disminuido sustancialmente las hectáreas plantadas, lo que está ocasionando un desabastecimiento de la madera. Esto trae consigo otra serie de problemas, no sólo laborales, sino económicos para el país y para la misma naturaleza, porque lo ideal, es ciertamente fomentar la reforestación y así, no reducir el pago por servicios ambientales, que es un fondo destinado a su promoción. Este es el motivo principal por el cual la Ley Forestal, contempla el otorgamiento de diferentes incentivos, con el fin de hacer más atractivos los proyectos de reforestación y uno de ellos es precisamente, la excepción del permiso de corta dispuesto en el artículo 28 impugnado. Para establecer un proyecto de reforestación, se evalúan los aspectos técnicos, sociales, ambientales y financieros, además del cumplimiento de otros lineamientos legales. Uno de los incentivos señalados, es que los inversionistas en esta materia, analizan la rentabilidad del proyecto de reforestación, así como la proyección del volumen requerido por la industria y el mercado en general, generando un flujo de materia prima e ingresos previamente programados. Claro está, no se trata de incentivar la tala de árboles en forma irrestricta, con el único fin de favorecer la inversión en detrimento del ambiente, sino de buscar un equilibrio que contribuya a un desarrollo sostenible, bajo el marco de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La Sala ha indicado, que la calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; sin embargo, hay otros parámetros no menos importantes que son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc. Se ha enfatizado que lo más importante es entender, que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras. Nuestro país ha dependido y seguirá dependiendo, al igual que cualquier otra nación, de sus recursos naturales y su medio para llenar las necesidades básicas de sus habitantes y mantener operando el aparato productivo que sustenta la economía nacional. El suelo, el agua, el aire, los recursos marinos y costeros, los bosques, la diversidad biológica, los recursos minerales y el paisaje conforman el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como espacio vital, alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles. De igual modo, nuestra economía también está íntimamente ligada al estado del ambiente y de los recursos naturales. Por otro lado, las metas del desarrollo sostenible, tienen que ver con la supervivencia y el bienestar del ser humano y con el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, es decir, de la calidad ambiental y de la sobrevivencia de las otras especies. Hablar de desarrollo sostenible en términos de satisfacción de las necesidades humanas presentes y futuras y del mejoramiento de la calidad de vida, es hablar de la demanda de los recursos naturales a nivel individual y de los medios directos o de apoyo necesarios, para que la economía funcione generando empleo y creando los bienes de capital, que a su vez, hagan posible la transformación de los recursos, en productos de consumo, de producción y de exportación. Bajo estos lineamientos, no resulta inconstitucional establecer un incentivo a la plantación forestal, como lo es la autorización de talar unas especies determinadas de árboles. Nótese que el fin mismo de la plantación forestal, es sembrar para luego cosechar, en este caso, el producto es la madera como materia prima. Además, esta explotación va acompañada de un límite de árboles y con la obligación de reforestar nuevamente. Reforestación, que a contrario sensu de lo indicado por el accionante, contribuye a la conservación de los suelos y favorece el establecimiento de la cobertura vegetal. Ahora bien, también está el otro caso en el que los propietarios por decisión propia, sembraron una pequeña cantidad de árboles con el fin de embellecer su terreno. Dependiendo de la cantidad de éstos, no resultaría razonable tampoco, que posteriormente requiera de un permiso para talar cada uno de éstos, como mera imposición al ejercicio de su derecho de propiedad. La solución pretendida por el accionante, en el sentido de impedir cualquier tala, es inaceptable en criterio de este Tribunal, tomando en consideración, que algunos árboles son plantados precisamente para ser aprovechados, por lo que el artículo 28 per se no resulta inconstitucional. Ahora bien, la Sala no duda que un buen Plan de Reforestación, garantiza una explotación razonable y proporcional de las plantaciones forestales, es decir, asegura el desarrollo sostenible de los recursos forestales e hídricos; y que además es importante liberar de trabas administrativas, lo relacionado con los terrenos de uso agroforestal, donde como ya se indicó, se combinan las especies agronómicas con las forestales. Sin embargo, la Sala sí evidencia, que la ley no determina medidas precautorias que aseguren la correcta aplicación, de lo dispuesto en el artículo 28 impugnado, toda vez que, no toda plantación requiere de un plan de manejo y lo único requerido es el certificado de origen, pero para sacar la madera y transportarla. Con ese certificado, se debe acreditar la existencia de una plantación forestal o un sistema agroforestal en determinada finca, indicar el área plantada, el número de árboles, las especies, la ubicación, el nombre del propietario o propietaria. No obstante, como ya se indicó, dicho certificado se emite previamente, pero a la movilización de la madera, o sea una vez talada. Lo anterior, aunado al concepto tan restringido de bosque que vino a reformar la Ley Forestal, considera esta Sala, configura una omisión que viola el principio precautorio que debe resguardar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Con el desarrollo anterior, quedó debidamente expuesto que el concepto de bosque, dispuesto en el artículo 3 de la Ley Forestal, es a partir del cual, se deriva la aplicación y delimitación de todos los demás permisos y restricciones establecidas en esta materia. Es por ello, que este Tribunal al pronunciarse respecto a los artículos 27, 28 de la ley y 90 y 91 del reglamento impugnados, debe hacer alusión por conexidad ineludible al artículo 3. Uno de los argumentos del accionante, es que el ciprés es una especie no autóctona y por ende, no es protegida su tala bajo ningún concepto, pues quedó excluida del concepto de bosque. Ciertamente los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, protegen lo que se consideran áreas protegidas, por tratarse de zonas cercanas a recursos hídricos, independientemente de la naturaleza de la especie. Sin embargo, la Sala considera que ello es insuficiente, tomando en consideración que un bosque, en un concepto amplio, incluso concebido en la Ley Forestal previo a su reforma, puede estar conformado también por especies no autóctonas, de las cuales también se pueden obtener los mismos servicios ambientales que fueron anteriormente señalados. De igual modo, si la tutela fue respecto a la especie, el modo de producción o de regeneración de los árboles, tampoco considera la Sala razonable que se haya establecido que debía tratarse de una zona mayor a 2 hectáreas. Lo expuesto deja en evidencia, una insuficiente tutela legislativa al respecto, que en lugar de asegurar la protección cuando se reformó la ley en los años 1995 y 1998, redujo el ámbito de protección, y por ende del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sin tomar siquiera medidas preventivas al respecto, tratando incluso posteriormente el Poder Ejecutivo, mediante decreto, tratar de proteger las áreas menores a esas 2 hectáreas, con el agravante de que vía decreto, no puede ser impuesta una restricción que no fue dispuesta en la ley, quedando de este modo desprotegidos los bosques menores de dos hectáreas o conformados por especies no autóctonas independientemente de su área. Debe recordarse, que uno de los presupuestos de una plantación forestal o sistema agroforestal, es que lo plantado desde un inicio, lo sea con el único fin de ser aprovechado. Es bajo ese supuesto, que la ley intentó incentivar las mismas, eliminando ciertos trámites administrativos. No obstante, debe garantizarse que ello es así, previo a la corta de los árboles, toda vez que podría estarse propiciando por la falta de control, que sean taladas áreas que en realidad no constituyen ni una plantación forestal, ni un sistema agroforestal. Además, existen terrenos que por la inercia de sus propietarios, han dejado proliferar un verdadero bosque en su propiedad y luego es talado sin regulación alguna, o árboles que aún cuando hayan sido plantados, sirven de rompevientos, por la cantidad, su ubicación y la función que han ejercido durante muchísimos años, lo que en protección de valores fundamentales, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie. Hay zonas donde incluso se han realizado plantaciones como las realizadas por el ICE, con el fin de proteger zonas de protección aledañas o de recarga de los acuíferos. (…)


Es por lo anterior que este Tribunal considera, que el artículo 28 impugnado resulta inconstitucional, pero no por su contenido, sino por omisión legislativa, al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área. Ello, con el fin de dar seguridad jurídica a los administrados de que su actuación se ajusta a derecho y se asegura la protección al ambiente, al evitar la corta en áreas, que de acuerdo al criterio de expertos en la materia, no es recomendable, por las consecuencias ambientales gravosas que se puedan llegar a producir. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias, para evitar o contener, la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, ante la existencia de un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior, debido a que en materia ambiental, la acción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias ecológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables. Una vez determinado que la norma en cuestión, es inconstitucional por ser omisa en la protección del derecho a un ambiente sano, en el que debe prevalecer el principio precautorio, se debe hacer alusión ineludible a los efectos de una declaratoria en este sentido. Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles, independientemente de su naturaleza y área. El no haber contemplado el legislador medidas preventivas al respecto, se constituye lo denominado inconstitucionalidad por omisión relativa. Esta omisión consiste en aquellos casos en que un enunciado legal, regula una determinada situación jurídica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones. En este tipo de silencio, lo que es objeto de control es la norma legal explícita, aunque el motivo de su impugnación no sea su texto, sino lo que justamente, no dice el texto, y esa omisión crea una situación contraria a la Constitución. Ejemplo típico de la inconstitucionalidad por omisión, lo es el de los enunciados de una ley que vulnera el principio de igualdad, bien porque excluye expresamente a un grupo determinado de individuos sin razón aparente, de un beneficio al que tendrían derecho o una expectativa fundada; o bien, porque el enunciado al regular ese beneficio, lo hace a favor de un grupo determinado y guarda silencio sobre el resto (como el caso que nos ocupa). Según la doctrina, puede suceder que la disposición, guarde silencio sobre una situación jurídica que amerita ser tutelada, porque así lo ordena la Constitución. Del enunciado cabe derivar entonces una norma implícita, que regula de modo distinto en la norma explícita, la situación jurídica objeto de protección constitucional, como en este caso, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que lleva implícito el principio de precaución. Según el análisis practicado al artículo impugnado, el legislador modificó el concepto de bosque a partir del cual se desarrolla la protección, restricciones y permisos otorgados en la Ley Forestal -como es el caso del artículo 28 en cuestión "Excepción de permiso de corta"-, de tal manera que, restringió sin fundamento técnico, el concepto anterior de bosque existente en la ley previo a su reforma. De modo que fueron dejadas sin protección vía ley, las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas que constituyeran bosque, trayendo como consecuencia, que a través del artículo 28 impugnado, no se requiera de permiso para talar, ni siquiera de inspección previa, que permita asegurar que se trata del supuesto que la norma quiso incentivar, toda plantación forestal, sistema agroforestal o cualquier árbol plantado, quedando expuestas áreas que por su ubicación, cantidad y la función que han ejercido durante muchísimos años, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturaleza de su especie y de la naturaleza del terreno donde se ubique. Así las cosas, esta Sala considera de conformidad con lo expuesto, que en este caso, se produce una inconstitucionalidad por omisión relativa. No obstante, si bien la Sala Constitucional es la competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma, una violación de esta naturaleza debe ser subsanada por la Asamblea Legislativa, extendiendo la aplicación de la ley a los casos no contemplados expresamente por ella, como en este caso, a las especies y áreas que quedaron desprotegidas en el concepto de bosque actual, así como tomar medidas de prevención y control sobre las áreas en las que son permitidas la tala. Por todo lo expuesto, estimamos que el artículo 28 cuestionado lesiona el artículo 50 de la Constitución Política. Sin embargo, con el fin de no violentar el principio de separación de poderes, resulta procedente a nuestro criterio, otorgar un plazo prudencial a la Asamblea Legislativa para que subsane la violación indicada.


VI.- Conclusión. Por todo lo expuesto, la acción se declara con lugar únicamente por la omisión relativa del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente respecto. En lo demás, se declara sin lugar la acción. El Magistrado Jinesta salva el voto y declara sin lugar la acción.


Por tanto:


Se declara con lugar la acción únicamente, por la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias que aseguren la protección del ambiente. Corresponde a la Asamblea Legislativa subsanar la ausencia de medidas precautorias, que aseguren de previo, la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente, según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. Comuníquese esta sentencia a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial "La Gaceta" y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”


 


De la sentencia de cita se puede concluir que la Sala Constitucional encomendó a la Asamblea Legislativa la tarea de corregir el concepto de bosque que se encuentra contenido en la Ley Forestal a fin de incluir “las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas”, y por otro lado, fijar medidas precautorias (“que pueden ir desde la autorización hasta la inspección previa”) que aseguren de previo que la corta de árboles en plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados individualmente, excepcionada del respectivo permiso por el artículo 28 de la misma Ley, no perjudicará el ambiente.


 


 


De la redacción propuesta para el artículo 28 de la Ley Forestal que hace el proyecto legislativo No. 17.472 no se desprende que se esté cumpliendo con el mandato de la Sala Constitucional. En primer término, no se hace ninguna modificación al texto del artículo 3°, inciso d), de la Ley Forestal para mejorar el concepto de bosque en los términos del Voto No. 3923-2007, con lo que se seguirían desprotegiendo áreas boscosas no contempladas actualmente por la Ley No. 7575. Además de los criterios ya transcritos, el Voto de mérito contiene otros sobre este tema:


  B.-La ley Forestal. (…) Ahora bien, las delimitaciones de la Ley Forestal están claramente vinculadas al concepto de bosque. Esta normativa define lo que debe ser considerado bosque y lo que refiere, a un ecosistema boscoso. Según el artículo 3 de esta Ley, el bosque es un ecosistema nativo o autóctono, regenerado por sucesión natural u otras técnicas forestales, que ocupa una superficie de dos o más hectáreas, caracterizada por la presencia de árboles maduros de diferentes edades, especies y porte variado, con uno o más doseles que cubran más del 70% de esa superficie y donde existan más de 60 árboles por hectárea de quince o más centímetros de diámetro a la altura del pecho (DAP). De conformidad con lo anterior, el carácter determinante es básicamente la superficie de terreno que debe ocupar, de más de 2 hectáreas para ser considerado tal. A contrario sensu y en la forma descrita, no existe bosque en aquellos terrenos con una superficie inferior a las dos hectáreas, ni por aquellos árboles que no sean autóctonos. Frente a lo anterior, el ordenamiento jurídico mediante el decreto ejecutivo No. 27998 publicado el 29 de julio de 1999 denominado "Manejo Sostenible de Bosques Secundarios y Certificación Forestal", acogió una definición de bosque secundario, con el fin de tutelar aquel bosque de menor superficie y con menor densidad, el cual es definido de la siguiente manera:


"Tierra con vegetación leñosa de carácter sucesional secundaria que se desarrolla una vez que la vegetación original ha sido eliminada por actividades humanas y/o fenómenos naturales, con una superficie mínima de 0,5 hectáreas y con una densidad no menor a 500 árboles por hectárea de todas las especies, con diámetro mínimo a la altura del pecho de 5 cm. Se incluyen también las tierras de bosque secundario inmediatamente después de aprovechadas bajo el sistema de cortas de regeneración"


No obstante lo anterior, su aplicación no podría ser efectiva al encontrarse frente a una definición de bosque establecida vía ley, lo cual la convierte en una ineficaz protección frente a los permisos y procedimientos establecidos en la ley forestal. De conformidad con el ordenamiento jurídico, en terrenos considerados bosque, según el artículo 3 citado, el SINAC puede autorizar determinado tipo de actividades, como por ejemplo: proyectos de infraestructura, de naturaleza estatal o privada, de conveniencia nacional; construcción de casas, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes y otras instalaciones dedicadas a la recreación, ecoturismo y otros afines en terrenos y fincas de dominio privado; cortar árboles por razones de seguridad humana o de interés científico, prevenir incendios forestales, desastres naturales u otras causas análogas, así como para el aprovechamiento. Estos bosques sólo pueden ser aprovechados, si sus titulares legítimos cuentan con un Plan de Manejo debidamente aprobado por el SINAC, siempre y cuando se analice previamente el impacto que éste pueda ocasionar. Para ello, la persona legitimada puede someterse al Plan de Manejo al Sistema de Certificación Forestal, a través de la participación de un Certificador Forestal debidamente acreditado por la Administración Forestal del Estado o presentar una solicitud ante la oficina subregional para la respectiva aprobación del Plan de Manejo. En el primer caso, será un certificador forestal debidamente acreditado por la A.F.E. quien deberá garantizar previamente que el plan de manejo cumple con los requisitos legales y técnicos, para luego continuar el procedimiento de autorización; en el segundo, la solicitud que inicia el trámite, debe ir firmada por un profesional forestal, quien será responsable por la información que suscriba. Este Plan de manejo, según el artículo 3 inciso e), debe entenderse como aquel:


"Conjunto de normas técnicas que regularán las acciones por ejecutar en un bosque o plantación forestal, en un predio o parte de este con el fin de aprovechar, conservar y desarrollar la vegetación arbórea que exista o se pretenda establecer, de acuerdo con el principio del uso racional de los recursos naturales renovables que garantizan la sostenibilidad del recurso."


Asimismo, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Forestal, debe existir un regente forestal, quien será el que esté a cargo de la ejecución del plan de manejo y será responsable de que el mismo se cumpla, con las responsabilidades penales y civiles que derivan de su cargo. La discusión es que toda esta protección circunda alrededor de lo que concibe la ley, en su concepción restringida de bosque ya citada, destinada a proteger únicamente áreas superiores a las 2 hectáreas y que sean únicamente de especies nativas o autóctonas. De ahí que el accionante considere la violación acusada, por cuanto señala que el ciprés no se encuentra protegido dentro de dicho supuesto. Efectivamente, el ciprés, cuyo nombre común es del género Cupressus, es un árbol de zonas cálidas o templadas, de crecimiento rápido, que puede alcanzar los 20 m de altura con un diámetro aproximado de unos 60 cm. Es una conífera de hojas perennes, de la familia de las Cupresáceas. Crece naturalmente en cualquier parte del mundo, con las temperaturas y suelos adecuados, pero es cultivado comercialmente en África oriental, Sudáfrica y Nueva Zelanda. La plantación de árboles de ciprés en nuestro país data de hace muchos años, pues se trata de una especie no autóctona, sembrada por algunas personas con diversos fines, algunos como parte de proyectos de reforestación (de aprovechamiento y venta de la madera), así como de rompevientos en zonas altas, y otros les han dado el uso de belleza escénica. El accionante cuestiona que la función que realizan los árboles de ciprés, debe ser tutelado de la misma forma que un bosque natural, sin embargo se trata de una especie no autóctona, que como ya se indicó, no está tutelada en nuestro ordenamiento jurídico, lo que amerita previamente un pronunciamiento de este Tribunal.


C.- Los bosques. Independientemente del concepto señalado en la Ley Forestal actual, es posible concebir doctrinariamente conceptos más amplios de bosque. Por ejemplo, bosque es un sitio poblado de árboles y matas, generalmente en espesura. Ampliando el concepto, también puede señalarse que "bosque es toda aquella superficie de tierra en donde se hallan creciendo asociaciones vegetales, predominando árboles de diferentes tamaños que han sido explotados o no, capaces de producir madera u otros productos; influyen en el clima y en el régimen hidrológico y además brindan protección a la vida silvestre."


La Procuraduría General nos ilustra en su informe también con algunas definiciones: "los bosques son ecosistemas dinámicos, con procesos continuos de cambio (crecimiento y deterioro) con árboles representativos y dominantes". Se relacionan con otras plantas, animales y microorganismos, así como con su medio físico, geográfico, produciendo una serie de interacciones complejas de elementos bióticos y abióticos denominadas funciones ecológicas, tales como: regulación hidrológica, ciclaje de nutrientes, flujo de energía y regulación climática. Otros distinguen entre bosque primario y bosque secundario. Los primeros, considerados bosques vírgenes o climáticos, se caracterizan por una abundancia de árboles maduros, que no han sido alterados por las actividades humanas, los cuales según datos aportados por la Procuraduría, un 78% de estos bosques a nivel mundial han sido ya destruidos. Los secundarios, por su parte, contienen ecosistemas que se regeneran naturalmente en un plazo medio de 15 años aproximadamente, a partir de una alteración sustancial: inundación, quemas agrícolas, incendios forestales, limpia de terreno o aprovechamiento extensivo. Se caracterizan por la poca cantidad de árboles maduros, con una abundancia de especies de rápido crecimiento y un espeso sotobosque de plántulas y plantas herbáceas. Se caracterizan además por surgir, en algunas ocasiones, a partir de charrales o tacotales. De hecho, es de suma importancia recalcar, que la Ley Forestal previo a su reforma mediante ley No. 7575 de 5 de febrero de 1996, tenía una concepción de bosque amplísima en el artículo 6: "Son bosques todas las asociaciones vegetales compuestas, predominantemente de árboles y de otra vegetación leñosa". No se hacía distinción alguna en aquella definición ni en las citadas, el hecho de que para ser considerado bosque, deba estar formado únicamente por árboles nativos y no por exóticos, que incluso pudieron haberse regenerado naturalmente y que deba ser mayor a 2 hectáreas. Otro aspecto importante a considerar son los servicios que prestan los bosques, los cuales son de suma importancia para las personas y para el desarrollo de la misma sociedad, entre ellos podemos citar: servicios maderables (uso de la madera, leña, postes), no maderables (hierbas medicinales, tintes, plantas ornamentales, semillas, bejucos, palmas y materiales de construcción, material para artesanía), mantenimiento del ciclo hidrológico (agua para el consumo humano, labores industriales, comerciales y domésticas; protección de la agricultura, energía hidroeléctrica), regulación del microclima, control de inundaciones, de la erosión, de sedimentos, de vientos y ruidos; paisaje (fotografía, pintura, videos, pesca y turismo), recreación y ecoturismo, mantenimiento de la resistencia, preservación del ecosistema y la biodiversidad (material de investigación, turismo científico), y cambio climático (fijación de dióxido de carbono). De ahí que la afectación de los mismos, acarree graves problemas para el mismo ser humano, toda vez que la deforestación provoca inundaciones, derrumbes, escasez del agua, sedimentación de ríos, riachuelos y represas, pérdidas de cosechas, etc. Visto lo anterior, resulta claro para la Sala, que lleva razón la Procuraduría al señalar, que la definición de bosque contenida en la actual ley Forestal, es insuficiente y tutela en forma deficitaria los bosques de nuestro país, con el agravante, de que es a partir de ésta, que se producen las demás definiciones de los tipos de terrenos que son objeto de la corta de los mismos, en algunos casos reguladamente y en otras, hasta en forma irrestricta. Ciertamente la reforma a esta ley, que se produjo mediante ley No. 7575 de 5 de febrero de 1996, tuvo como fin el promover e incentivar la reforestación en nuestro país, para lo cual intentó librar de trámites innecesarios la corta de determinado tipo de árboles. No obstante lo anterior, considera este Tribunal que al haber pasado la ley de una definición amplia de bosque, con mayor cobertura de protección, a una tan restringida en cuanto a especies y superficie, hace que la protección dada con anterioridad al ambiente, haya sido disminuida sin una justificación razonable, que vaya más allá de la necesidad de reforestar y eliminar las trabas administrativas, como un incentivo de esta actividad, pero sin asegurar previamente, que ésta en su ejecución, no pusiera en peligro el ambiente. Debemos recordar que nuestro país ha suscrito compromisos internacionales de protección al ambiente y uno de los principios que debe resguardar es el principio precautorio ya citado, según el cual, la prevención debe anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, este principio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Sin duda alguna, para ello se requiere de una posición preventiva, activa y alerta por parte de la administración, pues una conducta posterior y únicamente sancionatoria, haría nugatoria cualquier acción efectiva que se pretenda a favor del ambiente, donde una vez producido el daño, difícilmente puede ser restaurado y sus efectos nocivos pueden afectar no sólo a nivel nacional, sino mundial. Y es que este, es uno de los principios rectores en materia ambiental, la prevención. Con ello no se trata tampoco de evitar el desarrollo y detener el progreso y la economía, sin embargo se debe procurar un equilibrio que le permita al ser humano desarrollarse, pero también vivir y disfrutar ese desarrollo, al cual tienen derecho no sólo las generaciones actuales, sino también las venideras. La Sala ha indicado:


"Los orígenes de los problemas ambientales son complejos y corresponden a una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de desarrollo socioeconómico que adopte el país. Por ejemplo, se producen problemas ambientales cuando las modalidades de explotación de los recursos naturales dan lugar a una degradación de los ecosistemas superior a su capacidad de regeneración, lo que conduce a que amplios sectores de la población resulten perjudicados y se genere un alto costo ambiental y social que redunda en un deterioro de la calidad de vida; pues precisamente el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable al ser humano...pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cual no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia, del principio de la "lesión" ya consolidado en el derecho común, en virtud del cual el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales : por un lado, los iguales derechos de los demás, y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo". (Véanse sentencias 1993-3705 de las quince horas del 30 de julio de 1993 y 1783-94 de las nueve horas cincuenta y siete minutos del 15 de abril de 1994).


Este desarrollo no pretende igualar el trato que deben recibir los bosques y las plantaciones forestales indiscriminadamente, toda vez que a partir de estudios ecológicos y socioeconómicos se puede determinar por ejemplo, que un área debe ser forestal protectora, por la necesidad de recuperar el suelo, el agua o proteger especies de flora y fauna, así como en algunos casos lo recomendable puede ser la recuperación del recurso, permitiendo su aprovechamiento forestal o la renovación del bosque. De modo que, lo relevante no es establecer una prohibición total e irrazonada que impida el aprovechamiento de los recursos, pero sí debidamente regulada y que cuente previamente, al menos, con inspecciones que garanticen que no sean talados árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados naturalmente.”


De otra parte, la inclusión que se hace de un párrafo más al artículo 28 de la Ley Forestal no parece conllevar los presupuestos fácticos asociados a medidas cautelares eficaces del modo en que los concibe la Sala Constitucional. Veamos dicho párrafo:


 


  “En aquellas plantaciones forestales y sistemas agroforestales que no posean contrato forestal firmado por el Estado para recibir certificados de abono forestal, deducción del impuesto de la renta o pago de servicios ambientales y por ende que no posean plan de manejo aprobado por la administración forestal del Estado, cuyo árboles a cortar sean superiores a treinta centímetros de diámetro a la altura de un metro treinta centímetros, o bien, en caso de árboles plantados individualmente en los que se planea cortar una cantidad mayor a treinta árboles, el regente forestal debe certificar, de previo a la corta, que la cosecha de estos árboles no va a ocasionar un daño irreversible al medio ambiente.”


 


 


Se echa de menos cualquier tipo de participación de la Administración Forestal del Estado en el proceso que permita la determinación de si existen bienes ambientales en peligro, dejándose a un simple regente forestal, y no en todos los casos, esa importante valoración.


 


 


Además, se desecharon del todo las posibilidades mencionadas por la Sala Constitucional en el Voto No. No. 3923-2007 como eventuales medidas precautorias, es decir, la existencia de una autorización o la verificación en el campo a través de inspecciones por parte de la autoridad competente, ambas de manera previa a la corta de árboles.


 


No se explican, tampoco, en la exposición de motivos del proyecto de ley cuáles son las razones técnico- científicas para establecer el ancho mínimo de corta en treinta centímetros de diámetro, la altura en un metro con treinta centímetros, o la cantidad de árboles en treinta o más. Téngase presente que la Sala Constitucional no hace ningún distingo en cuanto a esos aspectos, por lo que fijarlos de algún modo incide en una desprotección al ambiente al permitirse la corta de árboles sin ningún tipo de control cuando los estándares son menores a esos parámetros. Llama la atención, incluso, que la misma definición de bosque (restrictiva según esa Sala) tiene márgenes más amplios que la norma propuesta: árboles de quince o más centímetros de ancho medidos a la altura del pecho.


 


Por último, podríamos estar en presencia, asimismo, de una posible lesión al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado al estipularse en el párrafo final del proyecto que el regente forestal deberá certificar que la cosecha de los árboles no va a ocasionar un daño irreversible al medio ambiente, porque se estaría permitiendo la tala de árboles cuando los daños, no importa su número ni su dimensión, sean reversibles. La determinación de la reversibilidad del daño dejada al arbitrio del regente forestal, sin control ni revisión previos por parte de alguna autoridad competente, también podría resultar reprochable.


 


 


CONCLUSIÓN


 


En criterio de este órgano asesor, la reforma propuesta en el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente legislativo 17.472 no parece ajustarse a los parámetros establecidos por la Sala Constitucional en el Voto No. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos del 21 de marzo del 2007, por lo que podría, de aprobarse, seguir persistiendo el vicio señalado de inconstitucionalidad por omisión en el artículo 28 de la Ley Forestal, en relación con el 3°, inciso d), del mismo cuerpo legal; o incluso, en parte de su texto, ser abiertamente contrario al artículo 50 de nuestra Carta Magna.


 


 


De usted, atentamente,


 


 


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/hga