25 de agosto, 2010

OJ-59-2010

 

Licenciado

Rodolfo Sotomayor Aguilar

Diputado

Asamblea Legislativa

 

 

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio N° 007-05-2010 de fecha 4 de mayo del 2010, mediante el cual nos solicita que le indiquemos si conforme al ordenamiento jurídico existe alguna incompatibilidad, prohibición o impedimento en su cargo de Diputado, con respecto al ejercicio liberal de la profesión del abogado y notario público.

 

Antes de entrar al fondo del tema consultado, valga mencionar que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

 

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva.

 

Asimismo, hemos apuntado que esa colaboración debe estar contextualizada en el estudio de algún proyecto de ley o bien en la labor de control político que desempeñan los señores diputados, es decir, debe tratarse de un tema de interés general que guarde relación con las altas funciones que han sido encomendadas a los legisladores (ver opiniones jurídicas números OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007, OJ-010-2009 del 4 de febrero del 2009, OJ-016-2009 del 12 de febrero del 2009 y OJ-013-2010 del 25 de marzo del 2010).

 

En este caso, encontramos directa relación entre la consulta planteada y el correcto ejercicio de las funciones que ha de cumplir el diputado consultante, de tal suerte que, en condición de opinión jurídica sin carácter vinculante, resulta procedente rendir nuestro criterio técnico-jurídico sobre la situación sometida a nuestro conocimiento, tal como lo hemos hecho en otras ocasiones (ver nuestras opiniones jurídicas números OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007 y OJ-030-2010 del 8 de julio del 2010).

 

 

I.-        El régimen de prohibición para el ejercicio de la profesión liberal

 

            La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), como es conocido, fue promulgada con la finalidad de “prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública” (ver artículo 1°), mediante una serie de mecanismos no sólo dentro del ámbito represivo o sancionatorio a nivel administrativo y penal, sino además mediante el establecimiento de una serie de regulaciones de carácter preventivo, dirigidas justamente a evitar situaciones que puedan poner en riesgo el correcto ejercicio de la función pública, con apego a lo más altos principios éticos.

 

            En lo referente al ejercicio de liberal de la profesión, el artículo 14 de la normativa citada vino a imponer el régimen de prohibición dirigido fundamentalmente  a quienes ocupan los puestos de más alta jerarquía dentro del sector público, persiguiendo el objetivo no sólo de lograr una dedicación íntegra a la atención de las complejas y múltiples responsabilidades que aparejan esos cargos, sino además de evitar cualquier situación de conflicto de intereses que podría generarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas.  Es decir, se busca garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Dicha norma dispone:

 

“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o poder del Estado en que se labora.”

 

Como se advierte del texto transcrito, tenemos que el cargo de diputado no quedó cubierto por esta norma, lo cual nos conduce hacia la obligada conclusión de que no cabría pretender aplicar esta restricción a quienes ostentan el puesto de legislador, en tanto se trata de una norma limitativa de un derecho fundamental, la cual, como es de sobra conocido, debe ser interpretada restrictivamente.

 

En efecto, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.

 

Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

En este contexto, valga traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005, cuando señala:

 

 

“III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”.

 

Así las cosas, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada la profesión que ostentan, bajo la condición de que sea fuera de la jornada para la cual han sido contratados. Sobre la naturaleza de la prohibición que puede imponerse a esta libertad fundamental, explica nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005:

 

“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina.

 

Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.

 

En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”

 

            Bajo esta línea de razonamiento, igualmente hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

 

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

            En razón de todo lo expuesto, arribamos a una primera conclusión en el sentido de que los diputados no están sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio de su profesión liberal, de ahí que efectivamente cualquier legislador podría  desempeñar labores de abogado y notario público.

 

No obstante, lo anterior no permite soslayar la premisa básica de que, como ocurre con cualquier funcionario público, ese ejercicio profesional privado es posible únicamente fuera de las labores y actividades que le corresponde cumplir en la jornada institucional, toda vez que lo contrario sí podría implicar la existencia de superposición horaria, y con ello, la violación a principios básicos del servicio público.

 

 

II.-       Algunas consideraciones sobre el tema de la superposición horaria

 

En vista de lo señalado en el aparte anterior, estimamos conveniente agregar algunas consideraciones adicionales relacionadas con la importancia de no incurrir en superposición horaria, toda vez que estamos ante una regla de principio que debe respetarse incluso en ausencia de texto expreso en el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que se deriva directamente de las obligaciones que impone la función pública.

 

 

Sobre el tema de la superposición horaria, reiteradamente hemos señalado que:

 

“(…) bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos distintos, por elementales razones atinentes a las obligaciones que rigen toda relación de servicio público.

 

Nótese que con ello se garantiza que el funcionario no descuide las tareas y las responsabilidades de su puesto, sobre todo tomando en cuenta que la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de servicios públicos (…)” (Dictamen N° C- 196-2006 del 17 de mayo del 2006)

 

Lo anterior, por cuanto el salario percibido por parte del Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario –incluyendo, a nuestro juicio, a los legisladores– se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, sobre todo tratándose de asuntos privados que no tienen relación alguna con el Parlamento.

 

Incluso, como lo hemos sostenido en anteriores ocasiones (ver, entre otros, los dictámenes números C-015-2007 del 29 de enero del 2007, C-191-2007 del 13 de junio del 2007 y C-069-2009 del 10 de marzo del 2009) la superposición horaria vendría a aparejar un enriquecimiento sin causa, pues el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente. 

 

Así, reviste suma importancia el hecho de que la atención de actividades profesionales a nivel privado no se traslape en modo alguno con el cumplimiento de la jornada y de las obligaciones del puesto de diputado, pues lo contrario aparejaría un descuido de las labores de tan importante cargo, situación que violenta los altos principios de la función pública.

 

En efecto, el ejercicio liberal de la profesión por parte de una persona que ocupa un cargo público no puede aparejar, bajo ninguna circunstancia, un descuido, desatención  o afectación en cualquier modo de las funciones y actividades que debe cumplir en su cargo, lo cual, en el caso de los abogados litigantes, implica una cierta limitación natural para la atención de causas judiciales, en tanto ello requiera el desarrollo de alguna actuación en horas que coincidan con la jornada o las actividades de la institución pública.

 

Así las cosas, el cumplimiento de las funciones, actividades y responsabilidades del cargo ostentan el lugar prioritario que el interés público y las exigencias de la función pública demandan, de ahí que en el momento que tales exigencias entren en conflicto con las actividades privadas, éstas últimas habrán de ceder ante las responsabilidades del cargo.

 

 

III.-     En cuanto a los conflictos de intereses

 

            Por otra parte, reviste importancia mencionar que esta Procuraduría ha venido sosteniendo el criterio de que aún cuando el funcionario público se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, desde luego ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar ante todo una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.

 

            Bajo esa óptica, tomando en cuenta que la posición del abogado litigante frente a su cliente apareja asumir el patrocinio echando mano de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico le confiere con la finalidad de obtener éxito en el reclamo de las pretensiones, así como una posición de lealtad hacia esa causa, se generaría una situación incompatible en el caso de que el litigante simultáneamente ocupe un puesto en la institución que es parte en la respectiva acción.

 

            Lo anterior, por cuanto si quien ostenta un cargo público está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, una situación de ese tipo lo coloca frente a un claro conflicto de intereses, en tanto las pretensiones que defiende a nombre de sus clientes resultarían abiertamente contrarias a la posición y al interés institucional de la entidad en donde ejerce su cargo. En tal hipótesis, se tornaría imposible cumplir a cabalidad con los principios de la función pública.

 

Ello se pone de manifiesto en tanto si el funcionario patrocina juicios en contra de la institución en donde ejerce su puesto, tal situación le podría conferir una ventaja indebida frente a los demás litigantes, máxime si ocupa una posición de jerarquía y puede contar, además, con acceso a la información que maneja la Administración en forma privilegiada.

 

 

            En suma, el funcionario público que se dedique al ejercicio liberal de su profesión tiene el deber de abstenerse de participar a nivel privado en asuntos en que tenga interés directo la institución a la que sirve, con mucho más razón si el patrocinio de su cliente implica ejercer acciones en contra de aquélla, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos en la función pública.

 

            Conviene agregar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente traerlas a colación:

 

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

 

            El criterio hasta aquí desarrollado también resulta concordante con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

 

“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aún estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.” (el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)

 

“Cabe señalar claro está, que la no aplicación en sentido estricto del citado numeral al caso al que se hace referencia en la gestión, no significa que en tanto funcionario público con interés en realizar actividades en el ámbito privado, se encuentre de alguna forma eximido de la observancia y aplicación rigurosa de la Ley Nº 8422 y sus disposiciones, siéndole exigible velar porque sus actuaciones en el ámbito privado no afecten ni interfieran de alguna manera con el cargo público que ejerce, ni violen, se opongan o lesionen lo dispuesto en la norma legal antes relacionada, o cualquier otra que le resulte aplicable, sea en lo personal o dada su condición de servidor público.” (oficio N° 804 del 254 de enero del 2005).

 

Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”[1], que señalan lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

(...)

 

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

(...)

 

5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.

 

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de  participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

 

En abono a la tesis expuesta, valga retomar la ya mencionada sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, cuyas consideraciones sumamente claras e ilustrativas resultan de provecho para lo que venimos exponiendo. Señala dicha resolución:

 

“La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-.

 

(...)  Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de eficiencia e idoneidad (artículo 191). V.- Podría afirmarse, no sin razón, que lo más apropiado sería que en cada Ley Orgánica, o en cada estatuto institucional, se incluyera un elenco de incompatibilidades con la función pública, mas tal tesis sería de difícil consecución, de manera que tampoco es absurdo que en la Ley Orgánica de Notariado sea donde se incluya una incompatibilidad genérica. Ahora bien, según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario, porque en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar. VI.- ... En resumen, pues, el contenido de la citada norma no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados." En adición a lo ya dicho por la Sala, debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado. Constitucionalmente -artículos 51 y 55- el Estado está obligado a brindar protección a los menores de edad. La protección especial de los derechos del niño, se fundamenta en el interés social que ésta reviste; tan pronto esa protección se resiente o vulnera, se está comprometiendo el orden público. El derecho de defensa que integra el debido proceso, parte del derecho -reconocido constitucionalmente- de petición ante un órgano de justicia, reclamando una resolución o decisión justa en un litigio; implica también la garantía de ese derecho, es decir, la garantía institucional que posibilita el reclamo de un derecho o interés que se considera lesionado. Estos derechos guardan relación con los principios fundamentales que garantizan la seguridad y la igualdad ante la ley. En derecho procesal, la defensa en juicio se base en el principio de bilateralidad, en virtud de que la ausencia de ella equivaldría a introducir en el proceso la inseguridad y la desigualdad en las relaciones jurídicas. En el proceso, las armas que se utilizan son la razón y la dialéctica puestas al servicio del descubrimiento de la verdad y la justicia; en consecuencia es indispensable dotar a ambas partes de igualdad de armas. Por otra parte, la relación entre el asesor o defensor y el cliente se base en la confianza. El abogado defensor posee un estatuto profesional que le impone deberes éticos, el primer deber se basa en la obligación ineludible de realizar todo lo que sea procedente en favor de su patrocinado y en el deber correlativo de abstenerse de todo lo que pueda perjudicarle. Resulta evidente que la defensa de los intereses de una parte excluye la posibilidad de patrocinar simultáneamente los intereses contrapuestos. En consecuencia tenemos la total incompatibilidad entre los deberes morales que tienen los funcionarios públicos: objetividad, imparcialidad, velar por el interés superior del niño; y por otra parte, los deberes éticos del abogado defensor, que por naturaleza debe ser parcial -a favor de su cliente-; es decir, en el supuesto analizado existe una incompatibilidad entre el interés público y el privado.” (énfasis agregado)

 

            De todo lo hasta aquí expuesto se desprende con claridad que si el cargo público no está sujeto a ninguna limitación de carácter legal o contractual para ejercer en forma liberal la profesión, la persona que lo ocupa puede patrocinar clientes privados, con la limitación de que tal ejercicio liberal no puede entrañar, de ningún modo, un conflicto de intereses respecto de su condición de funcionario público.

 

            Así las cosas, como ya lo señalamos en una anterior oportunidad en la que evacuamos interrogantes relacionadas con este mismo tema, planteadas también por un señor diputado (opinión jurídica OJ-034-2007 del 21 de setiembre del 2007), debemos concluir que resultaría improcedente que un legislador patrocinara cualquier tipo de trámite, reclamo administrativo o juicios incoados en  contra de la propia Asamblea  Legislativa o alguno de sus órganos –es decir, la Contraloría General de la República o la Defensoría de los Habitantes– toda vez que ello entrañaría un conflicto de intereses en los términos que lo hemos desarrollado, y, por ende, una violación a los postulados básicos de la ética en la función pública.

 

            A contrario sensu, respecto de aquellos asuntos en que no se configure esa condición, no cabría pronunciarse por una limitación para continuar con su patrocinio, tomando en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho fundamental, cuyas eventuales limitaciones, según señalamos, deben ser interpretadas y aplicadas en forma restrictiva.

 

 

IV.-     Conclusiones

 

            En razón de todo lo expuesto, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

1.-       El cargo de diputado no se encuentra cubierto por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión contemplada en el artículo 14 de la Ley N° 8422, de tal suerte que eventualmente un legislador puede ejercer de forma privada su profesión de abogado. 

 

2.-       Sin embargo, ese ejercicio profesional privado es posible únicamente fuera de las labores y actividades que le corresponde cumplir en la jornada institucional, toda vez que lo contrario sí podría implicar la existencia de superposición horaria, y con ello, la violación a principios básicos del servicio público.

 

3.-       Por otra parte, cualquier profesional que ocupe un cargo público y se dedique al ejercicio liberal de su profesión tiene el deber de abstenerse de participar en asuntos en que tenga interés directo la institución a la que sirve, con mucho más razón si el patrocinio de su cliente implica ejercer acciones en contra de aquélla, lo cual es una exigencia elemental de los principios éticos en la función pública.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

            ACG/msch