25 de junio de 2012

C-157-2012

 

Master

Adilsa Suárez Alfaro

Auditora Interna

Municipalidad de Grecia

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número AI-MG-024-2011 del 21 de marzo de 2011, mediante el cual se formulan varias consultas que tienen que ver con el otorgamiento de permisos de construcción, dentro de las áreas o terrenos que bordean nacientes permanentes (captadas o no captadas), declaradas así por las autoridades competentes; con las limitaciones que se le imponen a la propiedad en las áreas o terrenos que bordean nacientes permanentes; con los estudios hidrogeológicos y con el tema del eventual pago de una indemnización al dueño de la propiedad afectada.

 

Más recientemente, recibimos una nota suscrita por los propietarios de un terreno ubicado en el distrito de Bolívar en el cantón de Grecia, lo que deja entrever la existencia de este caso concreto pendiente de resolverse en esa sede municipal. Pues bien, en consideración a los antecedentes remitidos a esta Procuraduría (que constan en el expediente de consulta), conviene iniciar diciendo que nuestro asesoramiento técnico-jurídico se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados, con prescindencia de cualquier asunto particular que deba ser decidido por parte de la administración activa. Y a partir de las consideraciones dadas en este pronunciamiento la administración podrá adoptar las decisiones que correspondan para atender de forma precisa cada uno de los asuntos concretos que se le presenten.

 

Aclarado lo anterior, me permito indicarle que esta Procuraduría ya se ha pronunciado acerca de los temas que Usted planea en su consulta. De hecho, el dictamen C-173-2010 del 16 de agosto de 2010[1] tiene que ver precisamente con el otorgamiento de permisos de construcción en áreas contiguas a nacientes, y allí se evacuan los aspectos que son de su interés. Por tal razón, y visto que el criterio externado en el pronunciamiento, desarrolla de manera amplia y completa el objeto de su consulta (con referencias a nuestra jurisprudencia administrativa y normativa relacionada) lo procedente es remitir a lo dicho en el dictamen, en los siguientes términos:

 

“En punto al tema propuesto, conviene de entrada tener presente la distinción que existe entre terrenos de dominio público contiguos a nacientes para surtir de agua a poblaciones, y áreas de protección en bienes de dominio privado; y que atañe a la diferencia en cuanto a distancias de protección contiguas a los manantiales. Para ello me permito transcribirle lo señalado al efecto en nuestro pronunciamiento OJ-064-2002 de 30 de abril de 2002 que explica ampliamente este tópico:

 

´I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE

 

    Como se ha expuesto por esta Procuraduría en varias oportunidades, el legislador costarricense, atendiendo a la trascendencia de las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable y para el aseguramiento de ese recurso, les ha atribuido carácter de dominio público en diversas normas, así el artículo 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961:

 

"Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

 

c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terreno planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lado de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;" (el destacado es nuestro).[2]

 

    Este precepto ya se encontraba regulado en el Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º) y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º); y se retoma también, a su manera, en el numeral 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, en los siguientes términos:

 

´Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:

 

a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;

 

b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas.´ [3]

 

    La frase del inciso a) recién transcrito, que establece una franja demanial ´no menor de doscientos metros de radio´ compatibiliza esta norma con lo dispuesto por el artículo 7, inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (ver en ese sentido, de esta Procuraduría, los pronunciamientos OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995 y C-295-2001 del 25 de octubre del 2001).

 

    Con respecto al significado de la frase ´reserva de dominio a favor de la Nación´, en el pronunciamiento OJ-017-2001 del 7 de marzo del año anterior, este órgano asesor hizo referencia al que la doctrina da a las reservas demaniales, como ´técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije.´

 

    De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere: ´El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público … Consiste en la manifestación pública de que, con respecto a determinados bienes de dominio público, el Poder público entiende que el interés general aconseja ejercer sus facultades de goce, dimanantes del dominio, de modo directo, por sí u otro sujeto de la organización administrativa, y no mediatamente, por concesión de los administrados.´ [4]

 

    Por su parte, el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953, reitera el carácter de dominio público de los terrenos necesarios para un abastecimiento adecuado de agua potable:

´Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física y caudal necesario de las mismas...´

 

    Complementariamente, La Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 que crea el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, transformado en el actual Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por Ley No. 5915 de 12 de julio de 1976, tiene a dicha Institución como el ente sustitutivo de los ministerios indicados en la Ley General de Agua Potable[5], y por lo tanto como el competente para determinar cuáles son estas áreas, así como las descritas en los artículos 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas, conforme al artículo 2º, incisos f) y g) de su Ley Constitutiva, Nº 2726 del 14 de abril de 1961 (véase, en este sentido la opinión jurídica OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).

 

    El régimen de dominio público al que se encuentran sometidas estas áreas, así como los caracteres o medios jurídicos a través de los cuales se busca hacer efectiva su tutela -- inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad-- a efectos de que cumplan el fin que motiva su afectación [6], han sido definidos por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

´El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.´

(Voto No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991).  

 

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN

 

    En tesis de principio, los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996, contemplan un régimen jurídico distinto al descrito en el apartado primero de este pronunciamiento desde el momento mismo en que se encuentran enmarcados dentro del Título Tercero de esa ley sobre la ´Propiedad forestal privada´:

 

´Artículo 33.- Áreas de protección

 

    Se declaran áreas de protección las siguientes:

 

a)                 Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. (...)

 

b)                 Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley.´

 

´Artículo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas.

Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con éstas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.´  [7]

 

    El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7.c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).

 

    En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, según expondremos más adelante, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social [8]:

 

´El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada (...) Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de este artículo 34, rectificando -- en parte-- la errónea terminología de ´áreas protegidas´ con que se les designa en el título.´ (Opinión Jurídica OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).

 

´...sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada. (...)

 

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo)´.( Dictamen C-042-99 del 19 de febrero de 1999).

 

    Sobre este régimen de limitaciones ha señalado nuestra Sala Constitucional:

 

´IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta ´propiedad función´, consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible...´ (Voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996.

 

    Ahora bien, debe quedar claro que las áreas de protección definidas en el artículo 33 transcrito, pueden coincidir espacialmente con las áreas demaniales contiguas a nacientes proveedoras de agua potable o que convenga reservar con ese fin ^[9]; así como con otras áreas para las cuales el ordenamiento jurídico prevé un régimen de dominio público, tales como: áreas silvestres protegidas o en general el Patrimonio Natural del Estado (artículos 1 y 18 de la Ley Forestal), la zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, áreas contiguas a ríos navegables, terrenos comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba, reservas portuarias, etc.

 

    En estos casos, las áreas de protección se entenderán subsumidas dentro del régimen de dominio público, prevaleciendo sus características propias (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), así como las regulaciones propias de cada régimen en particular (véase, de esta Procuraduría, el dictamen C-016-2002 del 15 de enero de este año).”´

 

            Esta diferencia de trato para ambos supuestos tiene también implicaciones distintas para el régimen de propiedad, y por ende, para la posibilidad de otorgar permisos de construcción en estas áreas. Veamos lo que a ese respecto sigue diciendo la opinión jurídica OJ-064-2002:

 

´III. IMPLICACIONES DEL RÉGIMEN DE AGUAS SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

 

Como bien puede desprenderse de lo hasta aquí dicho, las consecuencias jurídicas sobre los derechos de propiedad se derivan del régimen propio de cada supuesto normativo. Así, las áreas contiguas a nacientes que hayan sido calificadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable, por su naturaleza de cosas públicas, están fuera del comercio [10] y no son objeto de apropiación particular. “La posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, por lo que no pueden inscribir esos terrenos en el Registro Público mediante información posesoria y la acción reivindicatoria estatal por ellos es imprescriptible.” (OJ-033-95).[11]

 

            Es por esa razón que la Procuraduría General de la República dentro de los procesos de información, de las que es parte por imperativo legal (artículo 5° de la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 de 14 de julio de 1941), requiere, cuando exista alguna naciente que convenga proteger para fines de abastecimiento de agua potable, la presentación de un nuevo plano catastrado que excluya los doscientos o trescientos metros contiguos al manantial según la configuración del terreno, reduciéndose necesariamente el área objeto de titulación; y de no cumplirse con lo anterior, solicita el rechazo de las diligencias en la resolución de fondo por pretenderse la inscripción de inmuebles pertenecientes al dominio público.

 

Esta posición nuestra ha sido avalada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Agrario:

 

´Las disposiciones del Código Fiscal fueron derogadas por la Ley General sobre Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939. En esta nueva ley se incorporan prácticamente las mismas disposiciones. Los terrenos comprendidos en los límites de la República, no adquiridos ni inscritos a nombre de los particulares, se presumen baldíos y por ello pertenecen al Estado (artículo 1). Este conservará el dominio necesario sobre las tierras indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas (artículo 11). La ley protege expresamente, y por tanto no son susceptibles de ser enajenados, los terrenos de las islas, ni los situados a las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes de cuencas u hoyas hidrográficas donde broten manantiales, hayan islas o cabeceras y cualquier curso de agua del cual se surta alguna población o convenga reservar con igual fin. En terrenos planos la prohibición comprende una faja de 200 metros a ambos lados de los ríos, manantiales o arroyos, pero si existen cuencas u hoyas hidrográficas la extensión alcanza los 300 metros (artículo 7). La Ley de Tierras y Colonización Nº 2825 del l4 de octubre de l961 mantuvo la misma orientación. Pero amplió las declaradas, por la anterior ley, como inalienables (Artículo 7). En general esas reservas han tenido prohibición para poseerlas y para ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad por medio del trámite judicial de informaciones posesorias.´ (Sala Primera, Voto No. 51 de 15 horas 15 minutos del 26 de mayo de 1995.  Considerando IV).

 

´En las presentes diligencias el señor Procurador Agrario de la República se a [sic] opuesto a su aprobación argumentando que por existir nacientes con áreas de influencia, no es posible aprobar la titulación, por ser dichas áreas parte del dominio público...Desde el siglo pasado, el Código Fiscal establecía una serie de restricciones en ese sentido, sobre todo para proteger las áreas aledañas a los ríos, quebradas y cursos de aguas, así como los bosques.  La Ley General de Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939, estableció la prohibición de enajenar los terrenos del Estado...Es evidente, la intención del legislador, en cuidar desde hace décadas las fuentes de agua, que surtan alguna población o que convenga reservar con igual fin.  Dicha disposición se mantuvo íntegramente en la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso c)...La Procuraduría Agraria ha presentado una oposición razonada durante el transcurso de este proceso no contencioso.  Sostiene la demanialidad de las áreas aledañas a las dos nacientes indicadas...Lo procedente, en consecuencia, de conformidad con con [sic] el artículo 11 de la Ley de Informaciones Posesorias, es confirmar la sentencia apelada, y remitir al interesado a la vía contenciosa correspondiente a hacer valer sus derechos.´(Tribunal Agrario, Voto No. 770 de las 10 horas 40 minutos del 13 de noviembre de 1998).

 

En razón de esa misma demanialidad, la tolerancia, tardanza o desuso por parte de la Administración no otorga ningún derecho a los particulares (Sala Constitucional, resoluciones números 6758-93 de 22 de diciembre de 1993 y 6192-95 de 14 de noviembre de 1995 y dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos. C-019-96 de 1° de febrero de 1996 y C-004-98 de 7 de enero de 1998.)

 

Igualmente, pueden existir limitaciones a la propiedad privada más allá de los límites de las áreas demaniales, para terrenos contiguos o cercanos a ellas, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 32 de la Ley de Aguas y 16 de la Ley General de Agua Potable:

 

´Artículo 32. Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación ya sea en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables a que alude el artículo siguiente, dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación.

´

´Artículo 16. Se prohíben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera parte del sistema, que perjudique en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad Pública.´

 

En virtud de los incisos f) y h) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, esta potestad discrecional corresponde ahora a este Instituto, dependiendo la extensión de las áreas, de razonamientos técnicos que justifiquen su amplitud (en ese sentido, dictamen OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995).

 

Tales disposiciones normativas, tal y como se ha manifestado por este órgano asesor en el pronunciamiento OJ-033-95 de cita, tienen particular importancia para el caso de desarrollos urbanos proyectados cerca de esas áreas:

 

´Estas reglas son de especial relevancia tratándose de urbanizaciones. Como se sabe, todos los desarrollos de este tipo deben  contar con la aprobación previa del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

 

´Artículo 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.

 

Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente existente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968.´ (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados).

 

Esta función, conferida además por el artículo 2º, inciso e), ibídem, le permite al Instituto velar por la protección de las fuentes de agua potable, establecer, con base en criterios técnicos, la viabilidad del proyecto o imponer limitaciones constructivas en aras del interés público.

 

Lo anterior, se supone, será factible sólo en aquellas áreas que no hayan sido detectadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable y declaradas inalienables, en las cuales, por vía de principio, no son susceptibles de urbanización, por implicar un régimen de propiedad privada incompatible con la dominicalidad pública.´

 

En lo que toca a las áreas de protección mencionadas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, estas no conllevan de por sí un régimen de dominio público (salvo que coincidan con otras declaradas bajo ese estatus), sino que deben conceptualizarse como limitaciones a la propiedad. En tal sentido, señala el dictamen No. C-042-99 de 19 de febrero de 1999:

 

´Con base en lo expuesto, y sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada.

 

En sentido análogo señala nuestro Tribunal Constitucional:

 

´IV-...la posición del carácter absoluto de la propiedad como derecho ilimitado y exclusivo, sólo afectado por motivos de expropiación para construir obras públicas -única limitación admitida en el siglo pasado-, ha sido sustituida por una nueva visión de la propiedad, que sin dejar de estar regulada como un derecho subjetivo, prevé que sus poderes son limitados y que además, está sujeta a deberes y obligaciones...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comporta-miento sea imprescindible...VII.-Ciertas limitaciones a la propiedad han existido siempre como reglas incorporadas al Código Civil...Otros ejemplos de lo anterior, lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas...recogidas principalmente en el Código Civil y en la Ley General de Salud. En este orden de ideas, también deben citarse las leyes referentes a la protección de bosques, bellezas naturales, patrimonio cultural y monumentos, que también implican limitaciones a la propiedad, como la Ley Forestal, Nº 7174 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, Ley de la Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, y Ley de Patrimonio Histórico, Arquitectónico y Cultural Nº 4 de octubre de mil novecientos noventa y cinco.´ Nº 4205-96 de 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.- (El destacado es nuestro).-

 

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo).

 

En esta línea de pensamiento, agrega la Sala Constitucional que los ´límites razonables que el Estado puede imponer a la propiedad privada, de acuerdo con su naturaleza, son constitucionalmente posibles en tanto no vacíen su contenido. Cuando ello ocurre, deja de ser ya una limitación razonable para convertirse en una privación del derecho mismo.´ (Voto Nº 5097-93).

 

Además, la Sala en mención sostiene que pueden imponerse límites ´a los atributos de la propiedad, en tanto el propietario reserve para sí la posibilidad de explotar normalmente el bien, excluida claro está, la parte o la función afectada por la limitación impuesta por el Estado. Fuera de estos parámetros, si el bienestar social exige sacrificios de uno o de algunos únicamente, debe ser indemnizado, lo mismo que ocurre cuando el sacrificio que se impone al propietario es de tal identidad, que lo hace perder en su totalidad el bien´ (Voto Nº 2345-96).”

 

Como complemento a lo transcrito hasta ahora, conviene hacer referencia a las disposiciones contenidas en el “Plan Regulador Urbano y Rural del Cantón de Grecia” (Reglamento municipal N° 96 del 16 de junio de 2006) en las que se regula el tema de los permisos de construcción en las áreas de protección de las nacientes ubicadas dentro del cantón:

 

“Artículo 26.—Requisitos del Permiso de Construcción. El interesado para obtener el Permiso Municipal de Construcción en sus diferentes modalidades, deberá cumplir con los requisitos estipulados en el Reglamento para el Otorgamiento de Permisos de Construcción del Cantón de Grecia. En adición a esos requisitos, en casos especiales se requerirá lo siguiente:

 

a) (…).

b) (…).

c) (…).

d) (...).

e) (…)

 

f) No se permitirán obras en terrenos asociados a nacientes, tomas de agua, zonas boscosas, protección de ríos y quebradas, áreas de deslizamientos e inundaciones; por lo que el interesado deberá demostrar que su terreno no se encuentra afectado por estas condiciones.

 

La Municipalidad puede solicitar otros estudios que considere necesarios.

 

Artículo 27.—Restricciones Legales para el Otorgamiento de Permisos de Construcción. Adicional a lo que exprese el Reglamento de Otorgamiento de Permisos de Construcción, en los siguientes casos, y según lo determine la DCU, basado en los estudios del cantón que poseen, podrán exigir que el solicitante demuestre no estar afectado por los siguientes puntos:

 

- Sectores con pendientes mayores al 30%, donde se debe presentar el estudio de estabilidad del terreno, donde se garantice que las personas y obras no estarán expuestas a riesgo o representen una amenaza.

 

- En terrenos asociados a nacientes, tomas de agua, áreas sujetas a deslizamientos e inundaciones, zonas boscosas y áreas de protección de ríos y quebradas; conforme lo establece la normativa vigente (Ley Forestal y conexas) y definidas mediante el alineamiento municipal.

Artículo 39.—Generalidades. Previamente a gestionarse por parte de los interesados el trámite de este tipo de proyectos ante las instituciones que señala la legislación vigente, se debe contar con el visto bueno del DCU para los anteproyectos de Urbanizaciones, Segregaciones, Anteproyectos de Condominio y Fraccionamientos. El propósito de la consulta es el de establecer la factibilidad del proyecto en términos de lo que señala el Plan Regulador. Este visto bueno no autoriza la ejecución de obras, incluidos los movimientos de tierra.

 

Esta materia está regida por el Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones generado por el INVU.

 

Todos los proyectos de urbanización que se tramiten en el Cantón de Grecia deben cumplir además con lo siguiente:

 

- los servicios públicos básicos de suministro de agua, electricidad, teléfono, vialidad, salud y educación deben estar plenamente garantizados,

- no podrá construirse en terrenos con altas pendientes ni vulnerables o dentro de las áreas de protección de nacientes, tomas de agua o similares,

(…)”

 

En el mismo reglamento municipal, también se establecen los requisitos y condiciones para el otorgamiento del alineamiento, relacionado con cauces de agua, nacientes y zonas de protección:

 

“Artículo 13.—Requisitos del visado municipal. Para adquirir el Visado Municipal, los predios consultantes deberán cumplir previamente con los requisitos legales y urbanísticos estipulados en el capítulo Cuarto de la Ley de Planificación Urbana, en el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU y los establecidos en el presente reglamento en torno de las urbanizaciones y segregaciones que requieran aprobación del Concejo Municipal en el caso de fraccionamientos, Decreto Ejecutivo 27987-MIVAH-S-MEIC, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 130, Alcance Nº 49, del 6 de Julio de 1999, cuyos requisitos son:

(…)

 

- Alineamientos en zonas de protección de nacientes, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, lagos y embalses naturales o artificiales y acuíferos de conformidad en el artículo 33 de la Ley Forestal Nº 7575 del 13 de febrero de 1996, visados por la Dirección de Urbanismo del INVU.

(…)

 

Artículo 20.—Normas generales de edificación. Toda obra de construcción de nueva planta, sustitución, ampliación o reestructuración, deberá cumplir en lo tocante a parámetros de la edificación, las siguientes condiciones de edificación, referentes a alineamientos, retiros, área equivalente, cobertura y alturas:

 

- Alineamiento: El Alineamiento es la determinación de la línea de construcción en predios privados o públicos, con respecto a una vía o servidumbre pública. Los alineamientos que corresponde determinar a la Municipalidad son los localizados para cada una de las vías del cantón y se basará en lo que determine el reglamento de espacios públicos, vialidad y transporte. En el caso de vías nacionales, la Municipalidad deberá coordinar con el MOPT la confirmación de dicho alineamiento.

 

Los alineamientos relacionados con cauces de agua, nacientes y zonas de protección por pendientes, zonas boscosas y otros serán responsabilidad de la Municipalidad mediante la Unidad Técnica Ambiental, que coordinará con la oficina del MINAE. Para el caso de cauces de agua, la Municipalidad podrá solicitar un alineamiento mayor al indicado por las instituciones.

(…)

 

Artículo 27.—Restricciones Legales para el Otorgamiento de Permisos de Construcción. Adicional a lo que exprese el Reglamento de Otorgamiento de Permisos de Construcción, en los siguientes casos, y según lo determine la DCU, basado en los estudios del cantón que poseen, podrán exigir que el solicitante demuestre no estar afectado por los siguientes puntos:

 

- Sectores con pendientes mayores al 30%, donde se debe presentar el estudio de estabilidad del terreno, donde se garantice que las personas y obras no estarán expuestas a riesgo o representen una amenaza.

 

- En terrenos asociados a nacientes, tomas de agua, áreas sujetas a deslizamientos e inundaciones, zonas boscosas y áreas de protección de ríos y quebradas; conforme lo establece la normativa vigente (Ley Forestal y conexas) y definidas mediante el alineamiento municipal”.

 

Finalmente, conviene agregar que en el dictamen C-173-2010 se cita el pronunciamiento C-042-1999 del 19 de febrero de 1999, en el que se analiza el papel del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU) en la fijación del alineamiento de las áreas de protección, así como la necesaria coordinación con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA) y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (MINAET) para la delimitación de las nacientes permanentes y las áreas de recarga acuífera:

 

“En el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme a su Ley Constitutiva, Nº 2726 de 14 de abril de 1961, artículos 1 y 2, le compete hacer cumplir la Ley General de Agua Potable como ente rector en el aprovisionamiento a los habitantes de la República del preciado líquido potable, evitando que el mismo sea contaminado.

 

Por su parte, entre otras tareas, el Ministerio del Ambiente y Energía es el ente rector en punto a la conservación del recurso natural ´agua´ (Ley 7152 de 5 de junio de 1990, artículos 1º y 2º).

 

A ninguno de estos dos entes públicos les corresponde por disposición legal fijar el alineamiento en las áreas de protección, aunque sí compete al MINAE, previa consulta al A. y A., al SENARA y cualquier otro ente competente en materia de aguas, delimitar de manera razonable, útil y oportuna las áreas de recarga acuífera:

 

´Áreas de recarga acuífera: Superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta a los acuíferos y cauces de los ríos, según delimitación establecida por el Ministerio del Ambiente y Energía por su propia iniciativa o a instancia de organizaciones interesadas, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.´ (Ley Forestal, artículo 3, inciso l), adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114).

 

            Sobre la necesaria coordinación de competencias entre las instituciones que intervienen en la determinación de las áreas de recarga acuífera este órgano asesor señaló Dictamen Nº C-019-98 de 6 de febrero de 1998 ´...atendiendo a un principio de derecho administrativo como lo es la interpretación de las normas debe buscar la mejor satisfacción del fin público -artículo 10 LGAP- se concluye que la mejor forma de garantizar el recurso natural ´agua´ es coordinando la actividad que sobre él ostentan tanto el A.y A. como otros repartos de la Administración...Igual línea de razonamiento es aplicable a lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley Forestal...en cuanto a las obligaciones que ostenta el A. y A. con respecto a las áreas de recarga acuífera...se concluye que la intervención del Instituto en el establecimiento de las áreas de recarga acuífera no es una competencia que haya sido trasladada exclusivamente al MINAE, de donde la coordinación y ejecución de tareas atendiendo a la especialidad y recursos con que cuenten cada uno de ellos se torna en indispensable para la consecución del fin público que subyace en las normas (protección del ambiente).´

 

Así las cosas, en las áreas de recarga acuífera, el INVU debe previamente, recabar el informe técnico del MINAE sobre los límites de dichas zonas, y plasmarlos como alineamiento en los planos que le sean presentados para ese efecto. (…)

 

En relación con las áreas de protección descritas por el inciso d) ibídem, el INVU debe respetar los límites fijados por el MINAE, como anteriormente se explicó.

 

Para los efectos del inciso a) del numeral 33 ibídem, que establece una área de protección de 100 metros a partir del borde de las nacientes permanentes, es conveniente que el INVU recabe el criterio técnico del A. y A., MINAE, o de cualquier otra entidad competente, para que informe si la naciente es permanente o no.´

 

            De las anteriores consideraciones puede derivarse el ámbito de competencias para la realización de eventuales estudios hidrogeológicos y de recarga en el sitio. Así, corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados determinar técnicamente si una naciente es útil para surtir de agua a una o más poblaciones, y en caso de serlo, fijar el área para su protección (artículos 2 y 16  de la Ley General de Agua Potable, 32 de la Ley de Aguas, 2º, incisos f) y h), de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en relación con los numerales 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas). Es función del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones delimitar las áreas de recarga acuífera, previa consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento u otra entidad técnicamente competente en materia de aguas (artículo 3, inciso l), de la Ley Forestal, adicionado por Ley de Biodiversidad, Nº 7788 de 30 de abril de 1998, artículo 114). No obstante, es responsabilidad del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo fijar los alineamientos que deban tramitarse respecto de las áreas de protección (artículo 34 de la Ley Forestal)”.

 

Con fundamento en el criterio antes externado, corresponderá a la administración –en coordinación con las entidades públicas con competencia en la materia– adoptar las decisiones que correspondan para resolver cada uno de los asuntos particulares pendientes de resolverse en esa sede municipal.

 

Atentamente,

 

 

 

Gloria Solano Martínez

Procuradora

 

GSM/HMU