03 de setiembre, 2015

C-235-2015

 

Master

Josué Morales Pérez

Director General

Sistema Nacional de Educación Musical

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio DG-SINEM-473-10-2014 de fecha 7 de octubre de 2014, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

 

“¿A quién corresponde la potestad disciplinaria de todos los funcionarios de este Órgano Desconcentrado, si es a la Junta Directiva en el caso del personal especializado en música o bien al Director General, ya sea que se trate de este tipo de funcionarios o de los administrativos?”.

 

Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal AJ-553-13 del 24 de setiembre del año 2014, elaborado por la Licenciada Orietta González Cerón y la Máster Rosa Vargas Sandí, en el cual se concluyó que: 

 

“Desde esa perspectiva, es lo procedente concluir que al ostentar el director general la máxima autoridad administrativa y ser el superior inmediato del personal de aquel órgano, tiene la inmediatez del trato con todos los servidores y conoce de cualquier aspecto relacionado con sus empleados, incluidas las faltas a sus deberes y por ende, le resulta más eficaz, sencillo y expedito conocer y gestionar cualquier acción tendiente a imponer alguna medida disciplinaria contra sus subordinados, excepto la remoción del personal especializado en música, que tal y como se ha analizado, le corresponde a la Junta Directiva.

Por último es importante señalar que en estos últimos casos, la resolución del Director General contará con recurso de apelación ante la Junta Directiva del Sistema Nacional de Educación Musical quien dará agotada la vía administrativa.”

 

De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.

 

 

I.                   SOBRE LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

 

El artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública enumera las potestades que tendrá el superior jerárquico, dentro de las que destacan el poder de mando e instrucción, la potestad de vigilancia sobre la legalidad y oportunidad de las acciones del inferior, el poder de revisión de los actos del inferior, incluyendo la posibilidad de anulación o reforma, la potestad de resolución de conflictos de cualquier naturaleza, la potestad de delegar o avocar, así como la potestad disciplinaria.  De forma tal que:

 

“La enumeración realizada por el legislador no significa que todos los poderes deban estar presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica, por un lado.  La circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite excluir la relación de jerarquía, por otro lado.  Sobre este punto, dispone el artículo 105 de la Ley:

“Artículo 105.-

1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento.

2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario”.

La presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación jerárquica.  Presunción que reafirma el artículo 104 en su primer párrafo […]” ( Dictamen C-219-2010 del 5 de noviembre de 2010)

 

De ahí que, en principio, la potestad disciplinaria reconoce la posibilidad del jerarca de aplicar el régimen sancionatorio administrativo dentro de una relación de empleo público, cuando el funcionario incurre en una falta de sus funciones, derivando responsabilidad disciplinaria. Sobre este aspecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha determinado que:

 

“II. DE LA FACULTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO. Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusivo de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no sólo para corrección de los hijos, sino también para la preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad de la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia. De manera que, el poder disciplinario y sus sanciones están condicionados siempre al ejercicio jurídico del empleo público o de la función, por lo que, sin la existencia del vinculum iuris entre la Administración y el agente, las sanciones disciplinarias son inaplicables.”(SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución N° 1264-1995 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995).

 

La potestad disciplinaria, la ejerce el jerarca con la finalidad de controlar el comportamiento jurídico, técnico y ético de los servidores bajo su mando, por lo que de verificarse un incumplimiento y cuando así fuere procedente, el jerarca impondrá aquellas sanciones que estén determinadas por la ley.

 

De lo anterior se puede colegir que, la potestad disciplinaria recae sobre el jerarca superior de la entidad administrativa que se trate, salvo disposición legal que establezca lo contrario. 

 

 

II.                SOBRE EL SISTEMA NACIONAL DE EDUCACIÓN MUSICAL (SINEM) Y LA POTESTAD DISCIPLINARIA.

 

La Ley de Creación del Sistema Nacional de Educación Musical (Ley N° 8894 del  10 de noviembre de 2010), establece en su artículo primero lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.- Creación.

Créase el Sistema Nacional de Educación Musical (Sinem) como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con personalidad jurídica instrumental, encargado de promover la creación y el desarrollo de escuelas de música, programas de orquesta y programas especiales de promoción de la música en todo el país”.(Negrita no es del original)

 

Sobre la desconcentración ha apuntado el autor Agustín Gordillo, que en esta “se han atribuido partes de competencia a órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del mismo ente estatal”[1].

 

Entonces, la desconcentración comporta la atribución de la titularidad de una competencia a un órgano inferior, lo cual permite al órgano desconcentrado ejercer la competencia en forma exclusiva y a nombre propio. 

 

En este sentido, la Ley General de la Administración Pública indica en el numeral 83.2 que:

 

“Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”.

 

Por su parte la personalidad jurídica implica que “el ente posee la capacidad para actuar con respecto tanto a la administración como con los administrados”[2]. En este caso particular, nos encontramos frente a una personificación presupuestaria, puesto que por Ley, el SINEM fue dotado de una personería jurídica instrumental, cuestión sobre la cual este órgano Asesor, ha indicado que:

 

“B.- Las personificaciones presupuestarias.

De acuerdo con lo que señala la doctrina, la descentralización implica una transferencia de competencia, que se produce en forma definitiva y exclusiva. Empero, muchas veces se crean entes públicos sin que se produzca una verdadera descentralización de competencia. Esta última es ejercida en forma integrada al Estado.

Estos entes, a pesar de constituir formalmente un centro de acción independiente, no reciben la imputación directa y definitiva de derechos y deberes. La personalidad jurídica es de efectos limitados, sea por el control que conserva el Estado, sea porque los fines públicos asignados no justifican en sí mismos la atribución de la personalidad jurídica. Igual circunstancia se presenta con los servicios económicos asumidos directamente por el Estado.

La personalidad jurídica se explica, en esos casos, no por el fenómeno de la descentralización de competencias, sino por otros criterios, muchas veces de tipo financiero.

En Costa Rica, el legislador ha recurrido a separar ciertos fondos públicos, no incorporándolos a ciertos fines. La gestión de esos fondos es atribuida a un organismo, al cual se atribuye no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica.

La figura que se presenta es la que la doctrina conoce como "personificación presupuestaria". El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma.

Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para "librarse" de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición.

En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines. E igual posibilidad cabe afirmar respecto de los llamados entes "adscritos".( Dictamen N° C-115-89 del 4 de julio de 1989. Negrita no es del original).

 

Así las cosas, el SINEM como órgano-persona es titular de un patrimonio y un presupuesto separado del Ministerio de Cultura y Juventud, empero permanece integrado orgánicamente a esta entidad.

 

En otras palabras, su personalidad jurídica instrumental es de alcances limitados, pues no comporta la autonomía propia de las entidades autónomas o semiautónomas, ya que su única finalidad es la de sustraer el patrimonio que le ha sido asignado para el cumplimiento de sus fines .(en relación al tema véanse los Dictámenes C-087-88 del 25 de mayo de 1988, C-174-2002 del 4 de julio del 2002 y C-233-2004 del 6 de agosto del 2004).

 

Este aspecto resulta relevante en la respuesta de la consulta formulada, pues aún y cuando se tenga patrimonio y personalidad jurídica para desarrollar ciertas competencias, es claro que será únicamente en aquellos ámbitos expresamente señalados por la legislación en los cuales podrá la personalidad jurídica instrumental accionar, es decir, la Junta Directiva.

 

En efecto, de acuerdo con la Ley de Creación del Sistema Nacional de Educación Musicale este Sistema será regido por una Junta Directiva integrada por cinco miembros.

 

Ahora bien, dentro de las funciones que se han atribuido a esta Junta Directiva, se encuentran:

 

“ARTÍCULO 5.- Funciones de la Junta Directiva. Serán funciones de la Junta Directiva las siguientes:

[…]

g) La Junta Directiva nombrará el personal especializado en Música”.(Resaltado no es el original)

 

Es decir, existe una competencia expresa otorgada por el legislador a la Junta Directiva del SINEM para que nombre al personal especializado en Música.  

 

Cabe señalar que esta competencia fue incluida como una Moción de Fondo que fue presentada el 10 de octubre de 2010 en Primer Debate para adicionar al artículo 5° del texto, la potestad de la Junta Directiva de nombrar al personal especializado en música (folio 956 del expediente legislativo), sin embargo, no tuvo mayor discusión en el plenario siendo aprobada por unanimidad con 18 Diputados presentes. 

 

Por ello, debemos advertir desde ahora que la competencia asignada es únicamente para nombrar al personal especializado en música, no para ejercer otras competencias disciplinarias, salvo la competencia para destituir al personal nombrado, en razón del principio de que quien tiene la competencia para nombrar también tiene la competencia para destituir.  (ver dictamen C-057-1995 del 29 de marzo de 1995)

 

Ahora bien, sobre el resto del personal que no está incluido dentro del personal especializado en Música, la competencia para nombramiento y destitución, por disposición de la Constitución Política, la tiene el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, en conjunto con el Presidente de la República.

 

En efecto, 140 de la Constitución Política establece que el Poder Ejecutivo será el competente para nombrar y remover a los servidores del respectivo ministerio:

ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia..

 

Este artículo debe ser leído en conjunto con el 191 también de la Carta Política y que  establece que un “estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el fin de garantizar la eficiencia de la administración.”, por lo que, de conformidad con el artículo 2 del Estatuto de Servicio Civil, “se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial”, definición en la que debemos entender al personal del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, incluido el personal del órgano persona cuya competencia de nombramiento no ha sido asignada como función a la personificación presupuestaria.

 

Por otra parte, y en lo que se refiere a la potestad disciplinaria –excluyendo el nombramiento  y remoción de los funcionarios- la Ley del SINEM sí contiene un desarrollo en torno a quién debe ejercer esta competencia.  Dispone el artículo 6, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 6.- Director general.

El Sinem contará con un director general, quien será la máxima autoridad administrativa del órgano; ejecutará los acuerdos de la Junta Directiva; lo representará, judicial y extrajudicialmente, con poder generalísimo sin límite de suma y será el superior inmediato del personal del órgano, además de ejercer las funciones que le asigne el Reglamento de esta Ley.

El director general será funcionario de confianza, de reconocida idoneidad para el cargo, y será nombrado por el jerarca del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.  Deberá asistir a las sesiones con voz, pero sin voto.

El director general deberá contar con los conocimientos, grados académicos universitarios en educación musical, experiencia suficiente en los campos de la ejecución musical y enseñanza instrumental, cinco años de experiencia en programas o proyectos de educación y formación musical, así como experiencia gerencial que lo capaciten para el puesto”.

 

 

Si nos remontamos al momento en el cual se estudió el Texto del Proyecto que dio origen a la Ley N° 8894 (Expediente Legislativo N°17280), encontramos que tanto en el Informe Integrado (Jurídico-Socioambiental) del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, elaborado en abril del año 2009, a folio 240; y en el Informe de Subcomisión de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales del 8 de marzo de 2010, a folio 339; en ambos textos se indicó respecto al artículo 6 que:

 

“El artículo señala, que este director, será el superior inmediato del personal del órgano, sin embargo esto no es necesario precisarlo, ya que con solo señalar que es la máxima autoridad administrativa, se sobreentiende eso, razón por la cual la frase es reiterativa”[3].

 

La norma anterior debe ser leída en conjunto con el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública, indicado líneas atrás, y que establece como una competencia del superior, la de ejercer el poder disciplinario:

Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades: …

c) Ejercer la potestad disciplinaria; …

En este caso, y al existir una definición expresa por parte de la Ley del SINEM sobre quién es el superior jerárquico de todos los funcionarios del SINEM, se sigue que corresponderá a este el ejercicio de la potestad disciplinaria, con excepción del nombramiento y despido cuya competencia corresponderá a la Junta Directiva o al Poder Ejecutivo, según se trate del personal especializado en música o del resto del personal.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.      La competencia para nombrar y remover al personal especializado en música del SINEM corresponde, por disposición expresa de la Ley de Creación del Sistema Nacional de Escuelas de Música, a su Junta Directiva.

2.      El resto del personal no especializado en música que integre el SINEM, debe ser considerado para todos los efectos como personal del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, y será nombrado y destituido por el Poder Ejecutivo, de conformidad con lo señalado por la Constitución Política.

3.      El órgano competente para ejercer el poder disciplinario sobre todo el personal del SINEM es el Director Ejecutivo, según disposición expresa de la Ley de Creación del SINEM, con excepción, claro está de la potestad de nombramiento y remoción, la cual se ejercerá según se establece en los puntos anteriores.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Karen Quirós Cascante                                          Grettel Rodríguez Fernández

Asistente de Procuraduría                                      Procuradora

 

 

 

 

GRF/KQC