17 de mayo de 2019

OJ-035-2019

Doctor

Wálter Muñoz Céspedes

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio No. DWM-105-2019, de fecha 11 de marzo de 2019, mediante el cual, a título individual –como diputado- consulta: “¿Están los miembros de la Policía Penitenciaria, como uno de los cuerpos de policía del país, legitimados para celebrar convención colectiva?”

I.- Consideraciones generales sobre la admisibilidad de consultas a diputados.

Como será de su conocimiento, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

Así las cosas, en lo que al presente asunto se refiere, es obvio que se incumplen los presupuestos básicos de admisibilidad comentados, pues es el señor diputado, individualmente considerado como integrante de aquél Poder de la República, el que requiere nuestro criterio técnico jurídico, y además, no está indagando sobre temas que se relacionen de alguna manera con la función administrativa propia de la Asamblea, razón por la cual este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante al respecto (Véanse como precedentes la OJ-037-2006 de 21 de marzo de 2006, la OJ-024-2008 de 23 de mayo de 2008 y OJ-059-2011 de 13 de setiembre de 2011).

No es ocioso recordar que “Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indican los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados” (Pronunciamiento OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y en sentido similar OJ-054-2013 de 9 de setiembre de 2013, OJ-018-2017 de 15 de febrero de 2017 y OJ-120-2017 de 18 de setiembre de 2017).

Y si bien, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de “control político” y que razonablemente puedan considerarse de interés general, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los (as) señores (as) diputados (as) tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008, OJ-024-2008 op. cit., OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011, OJ-10-2014 de 28 de febrero de 2014 y OJ-073-2017 de 16 de junio de 2017).

II.- Objeto de la consulta y alcance abstracto, no vinculante, de nuestro criterio.

Analizado con detenimiento el objeto de la presente consulta, si bien no resulta clara la relación directa que pudiera existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias que individualmente pudiera ejercer el consultante, lo cierto es que la gestión, de algún modo, puede enmarcarse en el control político parlamentario, puesto que reviste un innegable interés público (cfr. Sala Constitucional, sentencias Nos. 592-1999 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999 y 7215-2000 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000)

Así que reconociendo aquel interés con base en el cual el diputado requiere obtener criterios jurídicos que le permitan de algún modo esclarecer la duda que formula y como una forma de colaboración institucional con la Asamblea Legislativa, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, con base en nuestra jurisprudencia administrativa y judicial[1], procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva.

III.- En Costa Rica la Fuerza Pública o las denominadas Fuerzas de Policía están expresamente excluidas, por ley, del derecho de concertar convenciones colectivas y de recurrir a conciliación y arbitrajes.

En nuestra jurisprudencia administrativa hemos contextualizado en los Convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el derecho de la negociación colectiva en la Administración Pública y cuáles funcionarios están excluidos de tal derecho. Y hemos advertido que si bien algunos de esos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y que, por ende, no forman parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los arts. 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública –caso de los Convenios 151 y 154 de la OIT-, lo cierto es que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo de la legislación o normativa nacional, máxime cuando ésta se ha inspirado en los convenios respectivos –como es el caso en examen-, o bien para aplicar el derecho interno conforme a principios internacionales, y por ello los aludimos, a fin de reforzar la solución jurídica dada al tema de fondo por nuestra legislación (Pronunciamiento OJ-029-2005, de 21 de febrero de 2005. Dictámenes C-018-2016, de 29 de enero de 2016; C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018; C-274-2018 y C-276-2018, ambos de 05 de noviembre de 2018).

Interesa entonces reseñar los siguientes Convenios Internacionales de la OIT sobre la materia:

-Convenio 87 de la OIT sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, 1948 (ratificado por Ley No. 2561 de 11 de mayo de 1960) reconoció el derecho de sindicación tanto a los trabajadores del sector privado como a los del sector público, incluidos empleados de la administración pública. En su artículo 2 establece el principio según el cual: “los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes...”. Siendo la única excepción la que se refiere a las fuerzas armadas y la policía, en cuyo caso deja en manos de la legislación nacional determinar hasta qué punto se les aplicarán las garantías previstas por el Convenio: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio” (art. 9.1).[2]

- Convenio 98 de la OIT sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, 1949 (ratificado por Ley No. 2561 de 11 de mayo de 1960), que si bien no trata de la situación de los funcionarios públicos en la Administración del Estado (art.6), establece que: “La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía” (art. 5.1).

- Convenio 151 de la OIT sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, 1978 (aún no ratificado por CR), relativo a la protección del derecho de sindicación y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública. Si bien referido a las personas empleadas por la Administración Pública, dispone que: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.” (art.1.2) “La legislación nacional deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía” (art.1.3).

-Convenio 154 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva, 1981 (aún no ratificado por CR). Si bien aplicable a todas las ramas de la actividad económica (art. 1.1), establece que: “La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía” (art.1.2); “En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio” (art. 1.3).

Como puede deducirse sin mayor esfuerzo de la normativa internacional reseñada, si bien los funcionarios policiales y los miembros de las fuerzas armadas no quedan excluidos per se de los derechos inherentes a la libertad sindical, consagrados por los Convenios internacionales del trabajo Nos. 87, 98, 151 y 154, lo cierto es que corresponderá a la legislación nacional determinar hasta qué punto esos derechos y garantías serán aplicados a estos funcionarios del Estado. Esto significa que las leyes o reglamentaciones nacionales pueden aplicar estas garantías sea en forma completa o parcial, o no aplicarlas, a todos los miembros de las fuerzas armadas y de la policía y sus organizaciones. Cuestión que en definitiva dependerá de las concepciones políticas y jurídicas imperantes en cada Estado miembro, cuyas legislaciones y prácticas podrán ser más o menos restrictivas a la hora de reconocer a los militares, policías y personal de seguridad del Estado los derechos de sindicalización, huelga[3] y negociación colectiva. Y esto es así, porque los militares, policías y personal de los cuerpos de seguridad del Estado, son sin duda funcionarios que presentan ciertas características particulares que los diferencian del resto de los funcionarios y empleados públicos. Su carácter armado[4] –aunque el personal policial se diferencia del militar esencialmente por su carácter de fuerza civil-, regidos por un estatuto especial, sometidos a un régimen jerárquico vertical y disciplinario estricto, hacen de este personal una categoría particular de funcionarios (Zapirain, Héctor. “Los Derechos sindicales y el personal de seguridad -interna y externa- del Estado. Uruguay).

Según aludimos en el dictamen C-244-2018 op. cit., con respecto a la exclusión de funcionarios públicos de la celebración de convenciones colectivas, en términos generales, existe un antes y un después tras la entrada en vigencia de la denominada Reforma Procesal Laboral (Ley No. 9343), pues a falta de una regulación legal, por Decreto Ejecutivo número 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, norma de innegable carácter provisional (Véase al respecto el dictamen C-085-2018 de 25 de abril de 2018), se reguló con cierto grado de imprecisión conceptual el ámbito subjetivo de aplicación de aquel derecho colectivo. Y por ello, en muchos de los casos, basados especialmente en criterios judiciales preestablecidos, casuísticamente se determinó que una serie de cargos públicos, por participar en la “gestión pública”, estaban conceptualmente excluidos de la negociación colectiva, concretamente de celebrar convenciones colectivas. Posterior a la denominada Reforma Procesal Laboral, se está ante un panorama normativo distinto, pues con la reforma introducida por la citada Ley No. 9343 al artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), ha operado en definitiva un cambio sustancial en los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos, pues siguiendo los parámetros orientadores de los Convenios 151 y 154 de la OIT, es obvio que legislador en ejercicio de su amplia facultad de configuración normativa en esta materia, definió “a contrario sensu” [5] los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público.

El citado ordinal 112, inciso 5) de la LGAP dispone:

“Artículo 112.- (…) 5) Tienen derecho a negociar convenciones colectivas de trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución Política, tanto en las empresas públicas y servicios económicos del Estado como en el resto de la Administración Pública, todos los empleados públicos que no participen de la gestión pública administrativa, conforme a la determinación que de estos hacen los artículos 683 [6] y 689 de la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943. (Así reformado por el artículo 3° aparte c) de la ley N° 9343 del 25 de enero de 2016, "Reforma Procesal Laboral".) Lo destacado y subrayado, es nuestro.

De modo que legislativamente se fijó por exclusión inversa, que el resto de los funcionarios no comprendidos o enunciados en los listados de los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, en el tanto se determina por definición que no participan de la gestión pública administrativa, pueden suscribir convenciones colectivas.

Pero hemos de admitir que, en lo que se refiere puntualmente a la exclusión de los miembros de la fuerza pública de tal derecho, tanto el Decreto Ejecutivo número 29576-MTSS (art. 2 inciso d), como en el artículo 689 inciso 3) de la Ley No. 9343, han usado siempre como referencia expresa al personal indicado en el artículo 3 inciso b) del Estatuto del Servicio Civil, aludiéndose en concreto a “Los miembros de la fuerza pública, o sea aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten”; excluyéndolos así de las ventajas de cualquier naturaleza que puedan derivarse de convenciones colectivas, acuerdos conciliatorios, arbitrajes y cualquier convenio de solución de un conflicto de carácter económico y social (art. 691 párrafo primero del Código de Trabajo vigente); prohibiéndose además la realización de ajustes técnicos en aplicación de cualquier convenio colectivo, en beneficio directo o indirecto de ellos (art.. 691 párrafo segundo Ibídem).

Es así que, siguiendo los parámetros orientadores de los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, nuestra legislación nacional optó por excluir del derecho de concertar convenciones colectivas y de recurrir a conciliación y arbitrajes,  a las Fuerzas de Policía enunciadas por el artículo 6[7] de la Ley General de Policía –No- 7410-, aludidas por el art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública –No. 5482- como la “Fuerza Pública”; entre las cuales se encuentra la denominada Policía Penitenciaria (arts. 6 y 31 de la Ley No. 7410; 1 inciso e) del Decreto Ejecutivo No. 23427-MP, así como el Decreto Ejecutivo 26061-J) y que innegablemente constituye un personal o colectivo de funcionarios sometido a un régimen unificado de especial sujeción, denominado estatuto policial que regula de forma exhaustiva las condiciones generales de trabajo, basado en principios de rigurosidad del poder jerárquico –arts. 140 inciso 16) de la Constitución Política; 2 de la citada Ley No. 5482,; 62, 63 y 64 de la Ley No. 7410-, disciplina estricta e impreterible prestación efectiva de la actividad de mantener la seguridad y el orden públicos –arts.- 12 de la Constitución Política y 1, 2, 3, 4 y 50 de la citada Ley N.7410-, con gravitación y prevalencia excluyente sobre cualquier interés individual o sectorial.

En todo caso, considerando que la interpretación en esta materia debe ser restrictiva[8] (Dictámenes C-244-2018, C-274-2018 y C-276-2018, op. cit.), habría que valorar la posibilidad de que el denominado “personal civil” de las fuerzas armadas y aquél otro adscrito a la policía, quienes no realizan funciones propiamente militares o policiales, no estén excluidos y gocen más bien de aquél derecho a la negociación colectiva (La negociación colectiva en la administración pública: Un camino a seguir. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO 102.A REUNIÓN, Estudio General relativo a las relaciones laborales y la negociación colectiva en la administración pública. Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra, Suiza. Primera Edición 2013. Párrafos 70 y 253, Págs. 19 y 91 respectivamente); determinación que le corresponde a cada Administración pública, o en su defecto, en última instancia, a los Tribunales ordinarios, pero no a esta Procuraduría General.

Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

Con base en lo dispuesto por los arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública, 689 inciso 3) y 691 del Código de Trabajo vigente, en relación con los arts. 3 inciso b) del Estatuto del Servicio Civil, 6 y 31 de la Ley General de Policía, 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, 1 inciso e) del Decreto Ejecutivo No. 23427-MP y Decreto Ejecutivo 26061-J, la Policía Penitenciaria, como cuerpo integrante de la Fuerzas de Policía o Fuerza Pública, está excluida del derecho de concertar convenciones colectivas y de recurrir a conciliación y arbitrajes.

Sólo el personal civil adscrito a dicha fuerza policial podría no estar excluido de ese derecho; determinación que le compete a la Administración activa y en última instancia a los Tribunales ordinarios.

El presente criterio no tiene efectos vinculantes.

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg