27 de noviembre del 2019

C-354-2019

 

Señora

Lizbeth Barrantes Arroyo

Directora Ejecutiva

Consejo Nacional de Personas con Discapacidad

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DE-338-2018, de fecha 06 de abril del 2018, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. De acuerdo con el Transitorio III, ¿cómo debe entenderse su aplicación para aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad que hayan laborado antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 9303[1], en el antiguo Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (hoy transformado en CONAPDIS)?

 

2. De acuerdo con el Transitorio III, ¿cómo debe entenderse su aplicación para aquellos funcionarios del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad que hayan ingresado a laborar posterior a la entrada de vigencia de la Ley N° 9303?

 

I.- Consideración previa:

 

En primer lugar, es importante precisar que, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa con la emisión del dictamen.

 

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con la administración consultante, procedemos a realizar un análisis general mediante el cual integraremos los temas planteados en la consulta, cuyo análisis y aplicación para cada caso en concreto resulta ser responsabilidad exclusiva del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (en adelante CONAPDIS) que usted representa.

 

II.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL CONSEJO CONSULTANTE:

 

En cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ajunta usted el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Consejo, oficio N° UAJ-029-2018 de 5 de abril del 2018, suscrito por el Licenciado Francisco Azofeifa Murillo, según el cual, por regla general, las relaciones laborales entre los funcionarios y el Estado se encuentran reguladas mediante un régimen estatutario -artículo 191 de la Constitución Política-.

 

Asimismo, estima la Asesoría que el constituyente previó una serie de principios generales aplicables al régimen de empleo público, tales como la estabilidad y la idoneidad -ordinal 192 de la Constitución Política-.

 

Refiere que el artículo 1° de la Ley 9303[2] dispuso que el CONAPDIS tendría el carácter de órgano de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

 

Señala que esta Procuraduría en el dictamen C-062-2016 del 1 de abril del 2016, determinó que con la entrada en vigencia de la Ley N° 9303 "(...) ostentan una relación de empleo público de índole estatutaria; por esta razón, les resulta de aplicación las normas contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas de la Dirección General de Servicio Civil”, todo lo anterior por cuanto el CONAPDIS, como fue indicado supra, ostenta la categoría de órgano de desconcentración máxima, siendo que la Administración Central del Estado (incluyendo órganos adscritos al Poder Ejecutivo) está regulada bajo el régimen estatutario del Servicio Civil.

 

Agrega que, si bien todo lo anterior resulta correcto, desde el punto de vista jurídico, deben estudiarse a profundidad los alcances del Transitorio III de la Ley 9303[3], a efectos de determinar cuál es la regulación y el régimen de empleo aplicable a aquellos funcionarios que de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9303, laboraban en el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (en adelante CNREE), transformado a partir del 2015 en el CONAPDIS.

 

Además, realiza un análisis del carácter del derecho transitorio –normas transitorias-, apoyándose en dictámenes de esta Procuraduría, tales como el C-060-1999 y el C-043-2013, así como en doctrina internacional citada por este órgano consultivo en dichos pronunciamientos.

 

En su opinión, antes de la entrada en vigencia de la Ley 9303, los funcionarios del antiguo CNREE no se encontraban sometidos al régimen del Estatuto del Servicio Civil, sino que estaban sujetos a directrices y disposiciones de la Autoridad Presupuestaria. No fue sino hasta la transformación de dicho Consejo en lo que hoy conocemos como el CONAPDIS, que dicho régimen entró a regir[4].

 

Por su parte, de forma puntual concluye que: “Esta variación realizada por el legislador fue amortiguada de forma excepcional, mediante el Transitorio III de la Ley N° 9303, el cual previó que frente a la entrada en vigencia de la nueva normativa, los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE) fueran trasladados de pleno derecho al CONAPDIS amparados en la Ley que les aplicaba anteriormente (la Ley N° 5347).

 

Aunado a lo anterior, manifiesta que: “Ello significó que el legislador se decantara por el primer orden (explicado en párrafos anteriores) para darle contenido al Transitorio III, es decir, ante el desencuentro entre la regulación de la Ley N° 5347, respecto de la Ley N° 9303, determinó solucionarlo estableciendo que los funcionarios del CNREE se mantuvieran en sus labores, manteniendo incólumes los derechos ya adquiridos al amparo de la Ley N° 5347 (y no de la Ley N° 9303). Ello significa que el transitorio en mención tendría una temporalidad limitada a las situaciones jurídicas referentes a los funcionarios del CNREE, por lo tanto, aquellos nuevos funcionarios que hayan ingresado posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley N° 9303, deberán someterse al régimen estatutario del Servicio Civil.”

 

Sostiene que concluir lo contrario (que los funcionarios del CNREE les aplique el régimen del servicio civil), dejaría vacío de contenido normativo lo dispuesto por el legislador en el Transitorio III en favor de los y las funcionarias del CONAPDIS, lo que implica una interpretación contra legem que resultaría especialmente perjudicial para aquellos funcionarios que han laborado en algunos casos por décadas para el CNREE y que adquirieron su estabilidad laboral demostrando idoneidad en el ejercicio de sus cargos.

 

Argumenta, además, que la voluntad del legislador al emitir la Ley 9303 era mejorar los servicios que desde la entidad rectora en discapacidad se brinda a este sector vulnerable de la población, y no crear una incertidumbre jurídica y una violación a los derechos de las personas que laboraron para el CNREE antes de la promulgación de la Ley de Creación del CONAPDIS y aborda el concepto de “pleno derecho” que dispone el Transitorio III, para concluir que dicha expresión sirve para describir a aquellos efectos que se producen sin requerimientos o procedimientos adicionales a los que la misma Ley establece, ya que los efectos derivan de la misma norma que los declara.

 

Dicho en otras palabras, la interpretación que realiza la Asesoría Jurídica del Transitorio III que nos ocupa, gira en orden a que los funcionarios que hayan laborado para el antiguo CNREE, previo a la entrada en vigencia de la Ley 9303 del 26 de mayo de 2015, que crea el CONAPDIS, mantienen incólumes los derechos ya adquiridos al amparo de la Ley N° 5347[5].

 

En este contexto, señala que esta Procuraduría en el dictamen C-062-2016 consideró que el mecanismo para incluir al personal regular del CONAPDIS dentro del Régimen de Servicio Civil es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que es un procedimiento especial de aplicación excepcional mediante el cual la Dirección de Servicio Civil está facultada para verificar que las personas que ingresen al régimen cumplan con los criterios de idoneidad requeridos para el ejercicio del puesto, mediante la aplicación de un examen de idoneidad.

 

Sin embargo, a criterio de la Asesoría Jurídica del Consejo consultante la aplicación de lo dispuesto en la norma reglamentaria que nos ocupa iría en claro detrimento de los funcionarios que se han mantenido en sus puestos, realizando funciones públicas por años, y quienes ya han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto.

Acota que esta norma de carácter reglamentario no encuentra sustento en ningún canon de carácter legal, lo cual supone un exceso en la potestad reglamentaria, sin ignorar que se opone a una disposición específica de rango legal (Transitorio III Ley 9303) que establece un régimen especial de protección para personas funcionarias que bajo ninguna circunstancia deben ver afectados sus derechos laborales adquiridos ante la aplicación de una norma de inferior rango y por demás perjudicial.

 

En ese sentido, señala que el artículo 11 citado se encuentra inmerso dentro del Capítulo IV del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, denominado "NOMBRAMIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS INTERINOS Y DE EMERGENCIA", excluyendo así del cumplimiento de tales requisitos a los funcionarios públicos que están en propiedad y que fueron electos cumpliendo con todos los requisitos legales, que pasaron su período de prueba y que adquirieron su condición de funcionarios regulares o en propiedad antes de la promulgación de la Ley 9303, la cual no debe afectar situaciones jurídicas consolidadas, especialmente tomando en cuenta que la voluntad del Legislador fue que todas las personas funcionarias conservaran todos sus derechos.

 

Como consecuencia de lo expuesto, manifiesta que aquellos funcionarios regulares que desempeñan una plaza en propiedad, tienen derecho a que se les respete su condición y estabilidad en el empleo público, y sólo pueden ser removidos según las causales establecidas en el numeral 192 constitucional, las cuales se relacionan estrechamente con el artículo 56 del mismo instrumento. Bajo esa inteligencia, los funcionarios públicos, sólo podrán ser separados del empleo público por causas muy específicas que se encuentran reguladas por ley. A modo de ejemplo, indica el caso del despido por causa justa, atendiendo a la comisión de una falta grave de las tipificadas en el ordenamiento laboral como tales, o en el caso de la reducción forzosa de servicios.

 

Así, argumenta que no podría cesarse a un funcionario con plaza en propiedad por otras razones distintas a las aquí expuestas, ni imponerse requisitos adicionales a los que establece la Ley para demostrar una idoneidad que ya han demostrado manteniéndose ejerciendo un cargo en algunos casos por décadas, siendo calificados anualmente, cumpliendo con todos los requisitos y obligaciones que impone la función pública, por lo que es claro que adquirieron sus derechos por medio de un acto válido y eficaz de investidura, legitimándolos para ocupar un puesto de naturaleza pública.

 

Finalmente, sostiene en orden a la segunda consulta que, no resulta jurídicamente viable aplicar los beneficios previstos por el legislador en el Transitorio III a los funcionarios que hayan ingresado a laborar posteriormente a la entrada en vigencia de la Ley N° 9303, al ser una regulación eminentemente temporal que, únicamente cobija a funcionarios que laboraban en el CNREE y no otros; por lo tanto, “el Transitorio III no resulta de aplicación para funcionarios nuevos que hayan ingreso (sic) a laborar en el CONAPDIS posterior al día 26 de mayo de 2015 (sic), en tanto los cubre las regulaciones propias de la nueva Ley N° 9303.”

 

Es decir, que para el caso de los funcionarios nuevos que hayan ingresado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 9303, deberán someterse al régimen estatutario del Servicio Civil, según se extrae del criterio de la Asesoría Jurídica de ese Consejo.

 

III.- CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL:

 

La Dirección General de Servicio Civil, ante la audiencia concedida por este órgano consultivo[6], externó su posición respecto al tema en estudio, a través del oficio DG-OF-728-2019 del 05 de noviembre del 2019, documento suscrito por el Director General a.i., señor Rómulo A. Castro Víquez.

 

            En el mencionado oficio reseña, en primer orden, que por referencia al numeral 1° de la Ley N° 9303 Creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, “…por mandato legal incorpora al Poder Ejecutivo, al CONAPDIS, siendo que como consecuencia, los funcionarios de dicha Institución, a partir de la entrada en vigencia de la ley de marras, ostentan una relación de empleo público de índole estatutaria; por lo que les resulta de aplicación las normas contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas por esta Dirección General…” (C-062-2016 del 01 de abril del 2016)

 

Además, indica que en atención a lo dispuesto en el dictamen señalado, para el caso en estudio el mecanismo de incorporación de los funcionarios del CONAPDIS al referido Régimen, debe hacerse con apego a lo dispuesto en los artículos 11 y 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, así como de conformidad con los lineamientos que para esos efectos tiene establecidos la Dirección General de Servicio Civil, de acuerdo con sus potestades legales.

 

Continúa manifestando que a través de las Resoluciones de Clasificación de Puestos N°s. AGRH-OSC-SOCIAL-R-030-2019 del 10 de julio del 2019, modificada mediante la AGRH-OSC-SOCIAL-R-036-2019 del 9 de setiembre del 2019, dictadas por el Área de Gestión de Recursos Humanos, Oficina de Servicio Civil, Sector Social de la Dirección General, se asignan los puestos de CONAPDIS al Régimen de Servicio Civil y se da cumplimiento al mecanismo que establece nuestro ordenamiento, el cual fue ratificado por la Procuraduría General en el criterio C-062-2016.

 

Por su parte, considera que se debe comprender además que el artículo 14 de la Ley N° 9303 del 26 de mayo del 2015, derogó la Ley Nº 5347, Creación del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial del 3 de setiembre de 1973, y sus reformas, siendo que a partir de esa derogatoria nace a la vida jurídica el CONAPDIS.

 

Ante lo dicho, es del criterio que los funcionarios del CNREE una vez creado el CONAPDIS por ley de cita, aplicando el Transitorio III de la Ley 9303, y una vez cumplido la asignación de los puestos conforme al sistema clasificatorio que rige, se debe cumplir con los procedimientos establecidos en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (RESC), para pasar a ser funcionarios cubiertos por el Régimen de Méritos, evidentemente con la observación del citado transitorio “…conservando todos sus derechos…”:

 

Por dicho motivo, manifiesta que la Dirección no comparte lo expuesto en el Oficio N° DE-338-2018 del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, en cuanto a la cita que refiere a: “… Esta interpretación resultaría especialmente perjudicial para aquellos funcionarios que han laborado en algunos casos por décadas para el CNREE y que adquirieron su estabilidad laboral demostrando idoneidad en el servicio de sus cargos...”

 

Lo anterior, por cuanto debe tenerse por determinante, lo que las contestes sentencias de la Sala Constitucional han expresado sobre el Principio de Idoneidad, precisando que dicha idoneidad no se adquiere por haber ocupado un puesto por simplemente el transcurso del tiempo.

 

Ante ello, cita un extracto de la resolución número 2005-12269 de las nueve horas y treinta y tres minutos del nueve de setiembre del dos mil cinco, donde la Sala Constitucional dispuso: “…Además de lo expuesto, conviene señalar que la Sala ha sostenido, reiteradamente, que la circunstancia que un servidor haya sido nombrado para desempeñar un determinado cargo, no tiene la virtud de crear derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la Administración a nombrarlo en esa plaza. El derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 constitucional...”

 

Arguye que el principio de idoneidad comprobada para contar con la tutela estatutaria del Régimen de Servicio Civil está establecido en el artículo 192 de la Constitución Política.

 

Aunado a lo expuesto, resalta que la ley N° 1581, Estatuto de Servicio Civil, del 30 de mayo de 1953 y sus reformas, en su artículo 1° y 13, inciso c) y d), faculta a la Dirección General para promover la implantación de un moderno sistema de recursos humanos en procura de la eficiencia de la Administración Pública.

 

De igual forma, precisa que el Decreto Ejecutivo N° 21 del 14 de diciembre de 1954 y sus reformas (Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), en su numeral 4, inciso c) posibilita a la Dirección General de Servicio Civil a ejercer el control sobre las diversas actividades técnicas propias de su competencia, por ello es que la técnica de ingreso al Régimen de Servicio Civil para instituciones que no formaban parte de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento al Estatuto no expone un exceso de potestad reglamentaria, como lo manifiesta el CONAPDIS.

 

De esta forma, advierte que debe entenderse que aquellos funcionarios que laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 9303, una vez que se les asigne el puesto, cumplan con los requisitos de la clase y puesto y aprueben satisfactoriamente el procedimiento que regula el artículo 11 del RESC, se les cobijará bajo el Régimen de Servicio Civil, cubriéndolos dicha normativa.

 

En apoyo a su posición trae a colación en relación con el resguardo de los derechos laborales de dichos funcionarios, lo señalado por esa Dirección General en el Oficio N° DG-OF-147-2018 de fecha 17 de abril de 2018, dirigido al CONAPDIS:

 

“…Ahora bien, con respecto al proceso de transición al Régimen de Servicio Civil y el resguardo de los derechos laborales del personal del CONAPDIS, según el Transitorio Tercero de la Ley N° 9303 del 26 de mayo de 2015 “Creación del Consejo Nacional de personas con Discapacidad”, me permito indicar que es preocupante el hecho de que a la fecha el CONAPDIS no ha presentado el informe de asignación de los puestos.

 

Dicho proceso, es determinante para conocer la clasificación, los requisitos a exigir y los componentes salariales que podrían ser considerados según clase de puesto, a la luz de los cuales y una vez que se haya superado el proceso de aplicación del Artículo N°11°, permitirían a su representada como administración activa, determinar qué conceptos corresponde reconocer a cada servidor y cuáles definitivamente tendrían que indemnizarse, por cuanto, no son aplicables conforme las normas dispuestas en el Régimen de Servicio Civil o bien, porque la persona no superó el proceso de ingreso precitado…” (Destacado no corresponde al original.)

 

Finalmente, en relación con este abordaje argumenta que ya esta Procuraduría en el criterio C-146-2003 del 26 de mayo de 2003 manifestó: “En relación con este aspecto, cabe indicar que mediante el estudio de clasificación y el acto de asignación de los respectivos puestos que deben llevarse a cabo para el trámite de ingreso, se procede a su ubicación dentro del sistema clasificado del régimen, con los deberes, responsabilidades y demás factores, incluyendo la asignación a la categoría de salario correspondiente. De manera tal, la situación de la equiparación salarial de los servidores la determinará el mencionado estudio, que inexorablemente debe realizarse para la inclusión al régimen, y para lo cual, la Dirección General ha dispuesto normas y procedimientos relacionados con esta materia, como parte de sus atribuciones legales (art. 13 del Estatuto de Servicio Civil)…”

 

Por consiguiente, a modo de conclusión considera que lo procedente es que luego de la asignación de los puestos al sistema clasificatorio que rige en el régimen estatutario, la determinación del cumplimiento de los requisitos conforme al Manual de clases pertinente, la aplicación de los preceptos de idoneidad con fundamento en el artículo 11 del RESC y los trámites de los nombramientos que correspondan, las personas funcionarias del CONAPDIS habrán satisfecho las condiciones constitucionales y demás disposiciones regulatorias para estar incluidas en dicho régimen de méritos, contando con más derechos, siendo uno de ellos una mayor estabilidad laboral.

 

IV. SOBRE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS:

 

De previo a entrar a conocer las dos consultas por usted planteadas, consideramos importante retomar lo dispuesto por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa, en orden a las disposiciones transitorias. Tema que ha sido ampliamente analizado en varios dictámenes, entre ellos destaca el C-060-1999 del 24 de marzo de 1999, el cual a pesar de su fecha de emisión tiene plena vigencia y ha sido retomado en nuestra jurisprudencia.

 

Al respecto, en el señalado dictamen se dispuso, en lo de interés, lo siguiente:

 

“Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienden a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

 

"a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

 

b) Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva..." F, SAINS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211".

 

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

 

En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos -la antigua o la nueva ley - es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflicto en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica -diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva- a las situaciones pendientes en el momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho internacional privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes.

 

De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194.

 

En el caso del Derecho transitorio material existe una regulación material autónoma de situaciones jurídicas pendientes al momento de vigencia de la ley. Su particularidad reside en que el régimen se diferencia del establecido en la ley vieja y del que regirá con la ley nueva. Se suspende así la aplicación de la ley derogada pero se impide la aplicación inmediata de la ley nueva. De él se ha dicho que:

 

"...el legislador debe tener en cuenta que, al tratarse de un régimen excepcional, resulta vetada su aplicación extensiva por vía analógica a supuestos no especificados en la ley. Esta constatación abunda sin duda en la necesidad de que el legislador precise de forma explícita el ámbito de aplicación del derecho transitorio material: en los casos en los que exista duda acerca de su voluntad no se aplicará el derecho transitorio material". C, VIVER i Pi-SUNYER: "La parte final de las leyes". La forma de las leyes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1986, p. 145.

 

Se habla, además, de disposiciones transitorias impropias cuando el legislador llama como transitorias a disposiciones cuyo objeto es el regular en forma autónoma y provisional situaciones jurídicas nuevas. Esa regulación diferente pero provisional se funda en la necesidad de evitar problemas o de facilitar la solución a los que se presentan. En ese sentido, el "transitorio" facilita la aplicación definitiva de la ley nueva. De allí su carácter provisional (C, VIVER i Pi-SUNYER, p.152). Su ámbito es normalmente lo relativo a procedimientos: se establecen procedimientos especiales o provisionales que deberán ser sustituidos por las regulaciones generales contenidas en la ley, o bien disposiciones específicas en orden a la primera integración de un organismo que surge a la vida jurídica.

 

Por otra parte, puede suceder que una determinada disposición incluida por el legislador como transitoria no tenga ni uno ni otro objeto. Es decir que el legislador incorpore como disposición transitoria una norma que del todo no es derecho intertemporal; por lo que en modo alguno se dirija a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva, particularmente en orden a las situaciones jurídicas pendientes. Este supuesto es fuente de confusión en el intérprete e impide cumplir la función de la norma transitoria, máxime si se trata de prescripciones, mandatos normativos para situaciones futuras, que bien podrían estar contenidos en el articulado o parte dispositiva.

 

Es de advertir, por demás, que la vigencia de los transitorios, propios o impropios, está en función del objeto del derecho intertemporal. De modo que, salvo disposición expresa en orden a su temporalidad, el derecho transitorio se mantiene en tanto sea necesario dar respuesta a esas situaciones pendientes. En ese sentido, la pervivencia de éstas determina muchas veces la vigencia y la eficacia del derecho transitorio. Se sigue de ello que desaparecida la razón que justifica la norma, el transitorio pierde su vigencia y eficacia. Ello justifica que algunos autores califiquen el derecho transitorio como un derecho temporal e incluso provisional, rechazando la posibilidad de que tenga carácter permanente (así, F, MESSINEO: Manual de Derecho civil y Comercial, I, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 92).” (En un sentido similar se pueden ver los dictámenes C-187-99 de 22 de setiembre de 1999, C-031-2000 del 16 de febrero de 2000 y el C-043-2013 del 20 de marzo del 2013, entre otros).

 

En este marco, como bien lo indicó esta Procuraduría, en el Dictamen transcrito y se reitera en el presente, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones.

 

Ergo, se debe insistir que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia.

 

V.- SOBRE EL TRANSITORIO III DE LA LEY 9303:

 

La presente consulta, conforme se expuso, tiene como objeto que este órgano consultivo analice los alcances del Transitorio III de la Ley 9303, en relación con su aplicación para aquellos funcionarios del CONAPDIS que hayan laborado antes de la entrada en vigencia de la citada ley, en el antiguo CNREE, y los nuevos colaboradores que ingresen con posterioridad a su vigencia al citado Consejo.

 

Las anteriores interrogantes se formulan, tal y como se extrae del criterio jurídico que aporta la consultante, en relación con el procedimiento especial de aplicación excepcional previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y lo dispuesto por esta Procuraduría en el dictamen C-062-2016 del 01 de abril del 2016.

 

Para iniciar con el análisis resulta importante retomar lo concluido en el citado dictamen, en orden a lo consultado:

 

“1.- Al ser CONAPDIS un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Administración Central del Estado -Poder Ejecutivo-), el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo-, será el que regule y determine las relaciones jurídicas con sus funcionarios comunes o regulares.

2.- El mecanismo para incluir al personal regular del CONAPDIS dentro del Régimen de Servicio Civil es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en coordinación con la Dirección General del Servicio Civil.

3.- Para la utilización de las plazas vacantes, el CONAPDIS debe de aplicar el procedimiento establecido en la Directriz Presidencial 23-H, publicada en La Gaceta No. 75 del 20 de abril de 2015, la cual vino a reforzar muchas de las disposiciones establecidas en la Directriz 009-H, publicada en La Gaceta Nº 137 de 17 de julio de 2014, así como en su modificación a la Directriz N° 14, publicada en el Alcance Digital N° 47 a La Gaceta N° 175 del jueves 11 de setiembre del 2014 y en la Directriz N° 17-P, publicada en La Gaceta N° 235 del viernes 5 de diciembre del 2014.

4.- El artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado, por al menos dos años. Esa es una condición objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa norma. Por su parte, el trámite de traslado al Régimen de Méritos de los puestos regulares del CONAPDIS, se deberá realizar con la debida coordinación entre la respectiva Oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos de dicho Consejo y la Dirección General de Servicio Civil, para que se les brinde a través de la dependencia técnica correspondiente, el apoyo y el acompañamiento necesario para llegar a un feliz término con la gestión que nos ocupa, dentro de los parámetros legales y constitucionales que los colaboradores merecen.

5.- Con la entrada en vigencia de la Ley 9303, en su capítulo VI, denominado disposiciones transitorias, concretamente en su transitorio I se definió este aspecto en los siguientes términos: “A partir de la publicación de esta ley, en todas las disposiciones legales y reglamentarias existentes en lugar de "Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial" deberá leerse "Consejo Nacional de Personas con Discapacidad". Ergo, en aplicación del transitorio citado, es claro que el Reglamento Orgánico del antiguo CNREE, debe leerse correctamente como Reglamento Orgánico del CONAPDIS, el cual se encuentra vigente, siempre y cuando lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 12848-SPPS, no se contraponga con lo regulado a nivel de la Ley 9303.

6.- La interrogante seis versa sobre el manejo y ejecución presupuestaria, materia que le compete a la Contraloría General de la República, en aplicación de los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual no resulta procedente la emisión del criterio jurídico solicitado.”

 

Atendiendo a las anteriores consideraciones y lo indicado en el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Consejo, mediante el oficio N° UAJ-029-2018, así como la posición externada por la Dirección General de Servicio Civil en el oficio DG-OF-728-2019, es que se procederá con el estudio de las dos interrogantes.

 

En primer lugar, dispone el Transitorio III de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, del 26 de mayo de 2015, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 123 del 26 de junio de 2015, N° 9303:

 

“Las funcionarias y los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE), a la entrada en vigencia de la presente ley, se trasladarán de pleno derecho al Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (Conapdis), conservando todos sus derechos.” (El destacado es nuestro)

 

Por su parte, el Decreto Ejecutivo 41088 del 30 de abril del 2018, denominado “Reglamento a la Ley de Creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), Ley N° 9303”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta 91 del 24 de mayo del 2018, Alcance 109, en su artículo 87 establece:

 

“A fin de concretizar el cumplimiento de lo dispuesto en el Transitorio III de la Ley Nº 9303, las entidades públicas competentes deberán ejecutar las acciones que garanticen que las personas funcionarias que a la entrada en vigencia de dicha Ley laboraban para el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE), se trasladen de pleno derecho al Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), conservando todos sus derechos.” (El destacado no es del original)

 

Tal y como se extrae del texto del Transitorio III, así como del ordinal 87 citados, lo que vienen a regular es el traslado de pleno derecho de las funcionarias y los funcionarios del CNREE al CONAPDIS, al momento de la entrada en vigencia de la ley 9303, los cuales conservaran todos sus derechos; lo anterior con el fin de que puedan permanecer en el nuevo Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, en virtud de la derogatoria de la Ley N.º 5347, denominada “Creación del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial”, de 3 de setiembre de 1973 y sus reformas.

 

Obsérvese que es en la propia ley donde el legislador procuró regular un traslado ordenado de todos los funcionarios destacados en el anterior Consejo y el nuevo órgano que estaba creando. Esto evidencia que en realidad el legislador decidió dar cierta continuidad a la situación existente con la legislación anterior, aunque con algunos matices tales como la inclusión del CONAPDIS al Régimen de Servicio Civil, lo que implica necesariamente la aplicación de su normativa y procedimientos en orden a su ingreso y permanencia, tal y como lo regula el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para casos excepcionales como el que nos ocupa.

La anterior conclusión se extrae, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 1 de su Ley de creación, al funcionar como un órgano de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y lo dispuesto en el ordinal 1 del Estatuto de Servicio Civil, Ley 1581 y sus reformas.

 

Además, el traslado de los funcionarios y las funcionarias del CNREE al nuevo Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, no opera de manera automática, pues si bien el transitorio III garantiza su traslado de pleno derecho[7], nos encontramos ante puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, que pasaron al sistema de méritos que regulan el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. Ergo, al incorporarse a dicho régimen se debe respetar los procedimientos previamente dispuestos para la inclusión de los puestos ocupados por los funcionarios del anterior Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial al citado régimen.

 

Bajo ese marco, y en atención a su primera interrogante, nos encontramos ante una regulación transitoria, cuyo propósito, indudablemente, era garantizar el traslado de pleno derecho de los citados trabajadores del antiguo CNREE al CONAPDIS, conservando todos sus derechos, lo cual no puede ser entendido como una excepcionalidad para someterse al procedimiento debidamente reglado para la incorporación de puestos excluidos al régimen del Servicio Civil (artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Por lo que en aras del interés general y de la continuidad y eficacia del servicio público –finalidades constitucionalmente legítimas-, se justifica el sacrificio de la igualdad de trato y se permite acudir por una sola y única vez a este procedimiento –porque de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional-, pues obviamente en esas circunstancias no hay tiempo para acudir a las formas normales de ingreso en las Administraciones Públicas como funcionario de carrera (regular o en propiedad).

 

Máxime que, al ser CONAPDIS un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Administración Central del Estado -Poder Ejecutivo-), el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo-, será el que regule y determine las relaciones jurídicas con sus funcionarios comunes o regulares, a partir de la entrada en vigencia de su ley de creación.

En este contexto, así como de la lectura del numeral 191 de la Constitución Política, es claro que la regla ineludible consiste precisamente en que los funcionarios públicos deben estar regidos por una relación laboral estatutaria, en atención a la eficiente y eficaz prestación de los servicios públicos que cada instancia administrativa esté llamada a ofrecer. Lo anterior, sin dejar de lado el principio de mérito y capacidad que para el acceso a la función pública se derivan del artículo 192 constitucional.

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional en la sentencia 2011-014624 de las quince horas y cincuenta minutos del veintiséis de octubre del dos mil once, dispuso:

 

“IV.- Derecho de acceso a la función pública. Ciertamente, el tema de fondo que plantea la norma impugnada se refiere al ejercicio del derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, cuestión que está ineludiblemente relacionada con el aspecto de idoneidad. Del contenido de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política se infiere la existencia del derecho de acceso al empleo público. En este sentido, del artículo 192 se derivan los principios básicos del régimen de empleo público, a saber, escogencia por idoneidad y estabilidad en el empleo. Sobre el tema del acceso al empleo público, este Tribunal ha señalado que, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. No obstante, a través de su jurisprudencia la Sala ha reconocido, expresamente o implícitamente, su existencia como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. Por ello, no es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. Siguiendo este criterio, en la sentencia número 3529-96, la Sala señaló que ese derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino del derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido (derecho a desarrollar las facultades, deberes y responsabilidades) y del derecho a la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral"-, de manera que el funcionario o servidor público solamente puede ser removido del cargo al que accedió, en virtud de causas legalmente previstas a ese efecto, y previo procedimiento que garantice su derechos de audiencia y defensa. Es así como el ejercicio de este derecho va más allá del mero ingreso al cargo y comprende también la estabilidad y su desempeño…”

 

Por su parte, en el reciente fallo 2018-006679 de esa misma Sala, de las nueve horas treinta minutos del veintisiete de abril de dos mil dieciocho, se analizó el tema de las pruebas de idoneidad y concursos para ocupar cargos públicos de la siguiente manera: 

“Al respecto, este Tribunal, en sentencia No. 2009-006455 de las 12:19 hrs. del 24 de abril de 2009, reiterado en sentencia No. 2016-000857 de las 09:05 hrs. del 22 de enero de 2016, entre otras, dispuso lo siguiente: "… El derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 constitucional. A lo más que tiene derecho el servidor - en esas condiciones- es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de ser elegible …". A mayor abundamiento, este Tribunal dispuso en sentencia No. 2012-000267 de las 15:34 hrs. del 11 de enero de 2012, lo siguiente: "…puede afirmarse con absoluta certeza que la demostración de la idoneidad es un requisito sine qua non para el ingreso al régimen de empleo público y es constitucional que en el ordenamiento jurídico disponga que para poder ingresar al Servicio Civil se debe de cumplir con una serie de condicionantes, los cuales son evaluados previamente mediante un estudio de preingreso que permite determinar la idoneidad del candidato y faculta a la vez a la Dirección General del Servicio Civil para que en caso de que la aptitud del servidor no sea satisfactoria, no se le tramiten sus ofertas en forma temporal o indefinida". De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende que para acceder a la función pública, es necesario que las personas acrediten los requisitos exigidos para desempeñar determinado cargo, lo cual, únicamente puede ser posible a través de la realización de los concursos, por medio de los cuales, los ciudadanos tengan -en igualdad de condiciones- la posibilidad de participar en las pruebas de selección (sentencia No. 2016-000821 de las 9:05 hrs. del 22 de enero del 2016, reiterada en los votos No. 2016-004504 de las 14:30 hrs. del 5 de abril del 2016, No. 2016-004666 de las 10:30 hrs. del 8 de abril del 2016 y No. 2016-004678 de las 10:30 hrs. del 8 de abril del 2016).”

 

De esta manera, podemos afirmar que la constitución garantiza el derecho a que los procedimientos a través de los cuales se lleve la selección de funcionarios públicos, se rijan por criterios que deben cumplir dos condiciones: que no establezcan diferencias, no justificadas entre ciudadanos y que estén referidos, exclusivamente, a condiciones de mérito y capacidad (idoneidad comprobada).

 

Todo lo anterior nos lleva a concluir que, se debe mantener el criterio vertido en el dictamen C-062-2016 del 01 de abril del 2016, en orden a que los funcionarios comunes o regulares del CONAPDIS, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9303, ostentan una relación de empleo público de índole estatutaria; por esta razón, les resulta de aplicación las normas contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas de la Dirección General de Servicio Civil, entre ellas, inevitablemente, el ordinal 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil[8], no pudiéndose interpretar el Transitorio III en la forma en que lo hace la Asesoría Legal de ese Consejo; máxime que el principio de idoneidad comprobada para contar con la tutela estatutaria del Régimen de Servicio Civil está dada por orden constitucional -artículo 192-. En consecuencia, la interpretación del citado transitorio es conforme a la constitución.

 

Bajo esa inteligencia, se comparte el criterio de la Dirección General de Servicio Civil, cuando en el oficio DG-OF-728-2019 refiere que:

 

“… la ley N° 1581, Estatuto de Servicio Civil, del 30 de mayo de 1953 y sus reformas, en su artículo 1° y 13, inciso c) y d), faculta a la Dirección General para promover la implantación de un moderno sistema de recursos humanos en procura de la eficiencia de la Administración Pública.

 

De igual forma, el Decreto Ejecutivo N° 21 del 14 de diciembre de 1954 y sus reformas (Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), en su numeral 4, inciso c) posibilita a la Dirección General de Servicio Civil a ejercer el control sobre las diversas actividades técnicas propias de su competencia, por ello es que la técnica de ingreso al Régimen de Servicio Civil para instituciones que no formaban parte de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento al Estatuto no expone un exceso de potestad reglamentaria, como lo manifiesta el CONAPDIS.

 

Debe entenderse que aquellos funcionarios que laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 9303, una vez que se les asigne el puesto, cumplan con los requisitos de la clase y puesto y aprueben satisfactoriamente el procedimiento que regula el artículo 11 del RESC, se les cobijará bajo el Régimen de Servicio Civil, cubriéndolos dicha normativa.

(…)

Por consiguiente, consideramos que lo procedente es que luego de la asignación de los puestos al sistema clasificatorio que nos rige, la determinación del cumplimiento de los requisitos conforme al Manual de clases pertinente, la aplicación de los preceptos de idoneidad con fundamento en el artículo 11 del RESC y los trámites de los nombramientos que correspondan, las personas funcionarias del CONAPDIS habrán satisfecho las condiciones constitucionales y demás disposiciones regulatorias para estar incluidas en dicho régimen de méritos, contando con más derechos, siendo uno de ellos una mayor estabilidad laboral.”

 

Incluso, del estudio del expediente legislativo que generó la Ley 9303 se evidencia que la intención del legislador con la promulgación del Transitorio III era “Proteger los derechos laborales del personal administrativo del Cnree, para que no los pierdan al ser publicada la nueva ley”[9], lo cual se garantiza con la aplicación del procedimiento excepcional reglado en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, para casos como el que nos ocupa.

 

Finalmente, en atención a la segunda consulta[10] a nuestro juicio el Transitorio III de la Ley 9303 no resulta de aplicación para funcionarios que hayan ingresado a laborar en el CONAPDIS posterior al 26 de junio de 2015 -fecha de vigencia de la ley-.

 

Lo anterior, al ser una disposición temporal que únicamente contempla a las funcionarias y los funcionarios que laboraban en el CNREE, a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

 

VI. CONCLUSIONES:

 

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

 

1.- En atención a la primera interrogante, nos encontramos ante una regulación transitoria, cuyo propósito, indudablemente, era garantizar el traslado de pleno derecho de los citados trabajadores del antiguo CNREE al CONAPDIS, conservando todos sus derechos, lo cual no puede ser entendido como una excepcionalidad para someterse al procedimiento debidamente reglado para la incorporación de puestos excluidos al régimen del Servicio Civil (artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Por lo que en aras del interés general y de la continuidad y eficacia del servicio público –finalidades constitucionalmente legítimas-, se justifica el sacrificio de la igualdad de trato y se permite acudir por una sola y única vez a este procedimiento –porque de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional-, pues obviamente en esas circunstancias no hay tiempo para acudir a las formas normales de ingreso en las Administraciones Públicas como funcionario de carrera (regular o en propiedad).

 

2.- En consecuencia, se mantiene el criterio vertido en el dictamen C-062-2016 del 01 de abril del 2016, en orden a que los funcionarios comunes o regulares del CONAPDIS, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9303, ostentan una relación de empleo público de índole estatutaria; por esta razón, les resulta de aplicación las normas contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas de la Dirección General de Servicio Civil, entre ellas, inevitablemente, el ordinal 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, no pudiéndose interpretar el Transitorio III en la forma en que lo hace la Asesoría Legal de ese Consejo; máxime que el principio de idoneidad comprobada para contar con la tutela estatutaria del Régimen de Servicio Civil está dada por orden constitucional -artículo 192-. En consecuencia, la interpretación del citado transitorio es conforme a la constitución.

 

3.- A nuestro juicio el Transitorio III de la Ley 9303 no resulta de aplicación para funcionarios que hayan ingresado a laborar en el CONAPDIS posterior al 26 de junio de 2015 -fecha de vigencia de la ley-. Lo anterior, al ser una disposición temporal que únicamente contempla a las funcionarias y los funcionarios que laboraban en el CNREE, a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

 

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

 

 

YAV/XEG/SGG

 

Ci: Señor Alfredo Hasbum Camacho, Director General de Servicio Civil.