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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 028
 
  Dictamen : 028 del 17/02/1997   

C-028-97


 


San José, 17 de febrero de 1997


Sr.


Lic. Leonel Obando


Director de Auditoría y


Control en Recursos Humanos


S.O.


 


Estimado señor:


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio AC-011-97 de 30 de enero último, por medio del cual se consulta cuál es el estatus jurídico del puesto del Director General de Servicio Civil?


            Se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio AJ-037-97 de 24 de enero anterior. En dicho oficio, se afirma que el artículo 8 del Estatuto de Servicio Civil dispone que el jerarca de la Dirección General "es un funcionario con dependencia jerárquica, directa e inmediata del señor Presidente de la República, con funciones o atribuciones legalmente preestablecidas por el artículo 13 del citado cuerpo normativo". El artículo 4º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil reafirma la obligación del Director de actuar en debida coordinación con el Presidente de la República. En orden a la cobertura del régimen de Servicio Civil, la Asesoría se refiere a la resolución N. 998 del Tribunal Superior de Trabajo de las 9:05 hrs. del 9 de mayo de 1967, referida a un reclamo por despido ilegal presentado por el exdirector del Servicio Civil de esa época. En dicha resolución, la mayoría de los jueces concluyó que el Director no tiene derecho a la inamovilidad que otorga el Estatuto. El voto de minoría parte, por el contrario, de que el puesto de Director General no está comprendido expresamente en la lista del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, por lo que debe entenderse comprendido dentro del Régimen. En ese orden de ideas, la Asesoría Jurídica expresa que el Estatuto de Servicio Civil es la norma que determina cuáles son los funcionarios que deben pertenecer al sistema de mérito y cuáles no. Cita, al respecto, la resolución de la Sala Constitucional N. 5778-94, en la cual se indica que la Constitución dejó al legislador ordinario la regulación en detalle de la cobertura del régimen especial, señalando funcionarios que no se consideran dentro del régimen ya sea porque no se está ante una típica relación laboral o bien porque existe relación de confianza, fundada sea en aspectos subjetivos, sea en elementos objetivos. La Asesoría extrae de esa resolución que "todos los servidores del Poder Ejecutivo deben estar incluidos en el Régimen Estatutario con las únicas excepciones que el mismo Estatuto prevé, o cualquier otra norma establecida o que pueda llegar a establecer el legislador, puesto que en esta materia existe un principio de reserva de ley". Agrega que no obstante que el Director de Servicio Civil no es un funcionario comprendido dentro del artículo 4º del Estatuto, el Poder Ejecutivo ha considerado que dicho Director no se encuentra cubierto por el Régimen, rigiéndose por una "errónea" interpretación del artículo 140, inciso 1) de la Constitución. Añade que la Procuraduría ha admitido que las exclusiones al Régimen deben ser interpretadas en sentido restrictivo y deben provenir del legislador (dictamen C-102-91 de 18 de junio de 1991). Concluye afirmando que el Director General goza de inamovilidad y estabilidad, con la consecuencia de que su remoción no está sujeta a plazo alguno, y para proceder a ella debe solicitarse al Tribunal de Servicio Civil la autorización correspondiente.


            El punto que debe responderse es si aún cuando el puesto de Director General del Servicio Civil no está expresamente mencionado en el artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, puede considerársele excluido de dicho Régimen. Lo cual implica referirse a las particularidades de dicho puesto y a las condiciones de ingreso, y en su caso exclusión, al Régimen estatutario.


I-. LA EXCLUSION DEL REGIMEN DE SERVICIO CIVIL


            Argumenta la Asesoría Jurídica de esa Dirección que a tenor del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, el puesto de Director General no es de confianza, por lo que debe concluirse que es un puesto cubierto por el Estatuto. En apoyo de su tesis, la Asesoría Jurídica de esa Dirección aduce que la Procuraduría General ha afirmado, en diversos dictámenes, que existe una reserva de ley en materia de exclusión del Régimen y que el artículo 4º del citado Estatuto debe ser interpretado en forma restrictiva. Se funda, además, en el voto de minoría de la resolución del Tribunal Superior de Trabajo, N. 998 de 9 de mayo de 1967 y según el cual al no estar incluido el puesto de Director General de Servicio Civil en la enumeración que hace el artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, no puede considerársele como de confianza, lo que significa que está cubierto por el Régimen.


            En orden a estas aseveraciones, debe analizarse la posición de la Procuraduría. Al respecto, se ha considerado que las excepciones a la protección del Régimen de Servicio Civil deben ser establecidas en la Ley, de manera que se garantice la estabilidad en el puesto. Afirmación que deriva del hecho de que, por principio constitucional, los servidores del Estado están en una relación estatutaria regida por la Ley del Estatuto de Servicio Civil. Esto explica que en el dictamen N. C - 102 - 91 18 de junio de 1991, esta Procuraduría haya aseverado que "las excepciones referidas a la exclusión del Régimen deben ser interpretadas, consecuentemente, en sentido restrictivo y con estricto apego a la normativa constitucional. Es claro, además, que dichas restricciones sólo pueden provenir del legislador (principio de reserva de ley en la materia) y no de la Administración".


            El hecho de que los puestos del Poder Ejecutivo -que son los directamente regulados por el Estatuto- deban estar incluidos dentro del Régimen asegura, por demás, que el nombramiento se hará siguiendo un procedimiento especial, determinado por el propio Estatuto y de alcance general para los puestos allí comprendidos, o al menos, para los puestos cuyos titulares pueden gozar de la estabilidad que debe fundar la carrera administrativa. De manera que la exclusión del Régimen no constituya un mecanismo para denegar derechos a los funcionarios ni tampoco un medio para burlar las prescripciones constitucionales y legales en orden al nombramiento en la función pública. Disposiciones que, en principio, son de alcance general en tanto derivadas del artículo 140 de la Constitución Política, que preceptúa:


"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia".


            El término "restantes" encuentra su contenido en el inciso 1) del citado artículo, que autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar y remover libremente ciertos funcionarios, entre ellos los que "sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil". En ejecución de lo aquí dispuesto, establece el Estatuto de Servicio Civil:


"Art. 12: Son atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


a) Nombrar y remover de acuerdo con los capítulos V y IX de esta ley a los servidores comprendidos por la misma".


            De las normas constitucionales y legales antes referidas se sigue que el nombramiento de los funcionarios del Poder Ejecutivo y, por ende, de los funcionarios incluidos en el Régimen, corresponde al Poder Ejecutivo -Presidente y Ministro del Ramo-. Así como que están excluidos, por disposición constitucional, los funcionarios de confianza y aquéllos que el Estatuto de Servicio Civil determine. Observamos, al efecto, que la exclusión de los funcionarios de confianza no tiene su origen en el Estatuto sino que su fundamento es constitucional. Claro está que no corresponde, empero, a la norma constitucional, el definir qué son funcionarios de confianza. Determinación que compete a la Ley, sin que pueda decirse que esa Ley deba ser el Estatuto, como sí debe serlo necesariamente en los otros supuestos de exclusión, por mandarlo así la norma constitucional. En ese sentido, el dictamen N. 102-91 encuentra su fundamento en la literalidad del artículo 140, inciso 1º constitucional.


En orden a las exclusiones del Régimen, la Sala Constitucional ha manifestado:


"La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los Ministros de Gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 Inciso i), dejando a la Ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192.... Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida". (Voto No. 1119-90, de 14 horas del 18 de setiembre de 1990).


            Lo expuesto es importante porque en el presente caso, como se verá de seguido, se está ante un funcionario cuyo nombramiento y régimen de dependencia difiere de aquéllos aplicables al resto de los servidores del Poder Ejecutivo. Y ello por disposición del propio Estatuto. La situación del Director General es diferente y particularizada respecto del resto de servidores del Poder Ejecutivo, incluyendo aquéllos que ocupan también puestos de Dirección General.


II-. UN REGIMEN JURIDICO DIFERENTE


            Con el objeto de concluir si el puesto de Director General de Servicio está incluido dentro del Régimen de Servicio Civil, de forma que deba reconocérsele el derecho a la estabilidad y los otros derechos derivados de la relación estatutaria, cabe examinar los aspectos relativos a su nombramiento y la condición del puesto.


A-. LAS PARTICULARIDADES DEL NOMBRAMIENTO


            El nombramiento de los funcionarios incluidos dentro del Régimen corresponde al Poder Ejecutivo, para lo cual debe seguir los trámites dispuestos por el Estatuto del Servicio Civil. Empero, estas reglas no rigen tratándose del Director General de Servicio Civil.


1-. Un procedimiento diferente


            El ingreso al régimen de Servicio Civil está condicionado por el cumplimiento de una serie de requisitos y trámites previstos, en forma general, en el Estatuto de Servicio Civil para tal efecto. De forma que no puede otorgarse la protección estatutaria si el candidato no cumple los requisitos en cuestión, o bien si el nombramiento que se realiza no se ajusta a los procedimientos establecidos. La importancia de estos procedimientos se revela cuando observamos la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes que ordenan el ingreso de servidores que no han cumplido con los trámites en cuestión, o bien la anulación de nombramientos hechos en contravención de lo dispuesto estatutariamente, tal como se deriva de la jurisprudencia constitucional (entre otras, la resolución N. 6503-93 de las 14:54 hrs. del 9 de diciembre de 1993 y especialmente, la N. 140-93 de las 16:05 hrs. del 12 de enero de 1993).


            Ahora bien, tratándose del Director de Servicio Civil, el Estatuto de Servicio Civil, dispone en lo que interesa:


"Art. 8: El Director General de Servicio Civil será de nombramiento del Presidente de la República, previo concurso de oposición, dependerá directamente de él y deberá reunir los siguientes requisitos: (...)".


            Cabe admitir que la peculiaridad de la función que se asigna al Director justifica que los requisitos de elegibilidad sean diferentes de los dispuestos para el resto de los servidores públicos. Empero, tenemos que ese nombramiento no sigue los procedimientos establecidos al efecto en el Estatuto y que derivan de la propia Constitución. En efecto, el Presidente de la República lo nombra previo "concurso de oposición". Mecanismo que es diferente del que prevé el Estatuto para el ingreso legal y normal al Régimen. Dispone el artículo 20, incisos d) a f) de la citada Ley:


"Para ingresar al Servicio Civil, se requiere: (....).


d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos;


e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal;


f) Pasar el período de prueba".


            Pero no se trata sólo de prever las condiciones de ingreso, sino del trámite para seleccionar al funcionario. El Estatuto otorga una competencia exclusiva al Servicio Civil en orden a la selección de los candidatos elegibles para los puestos comprendidos en el Régimen. Reitera el Capítulo V de la Ley que la selección debe fundarse en pruebas de idoneidad elaboradas y practicadas por la Dirección. Es a partir del resultado de esas pruebas, y ante solicitud de la Administración respectiva, que el Servicio Civil presenta una nómina de los candidatos más idóneos, a fin de que el jerarca respectivo, el Ministro, escoja al nuevo funcionario de entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles. Un período de prueba es además previsto como elemento sine qua nom para recibir la protección estatutaria (artículo 31). La ausencia de cumplimiento de estos trámites es sancionada por el artículo 29 del Estatuto:


"Será nulo cualquier nombramiento que se hiciere en contravención a esta ley, pero si el funcionario o empleado hubiere desempeñado el cargo o funciones, sus actuaciones que se ajusten a la ley y los reglamentos serán válidas".


            Es evidente que el nombramiento del Director General del Servicio Civil no se ajusta a los requisitos y procedimientos antes referidos, por cuanto su designación se hace por "concurso de oposición", que si bien no es posible determinar en qué consiste -dado que ni el Estatuto ni su reglamento lo regulan- sí es factible considerar que difiere sustancialmente del procedimiento establecido por el Capítulo V antes indicado, lo que podría permitir, incluso que, por la índole del puesto, los candidatos no tengan que someterse a pruebas o exámenes dirigidas a comprobar su idoneidad. De modo que si el Director fuese un funcionario incluido dentro del Régimen, tendríamos que obtendría la protección estatutaria aún cuando su nombramiento no se ajuste a las normas en orden al ingreso al Servicio Civil. Es de advertir, empero, que la referencia a un "concurso de oposición" impide considerar que el nombramiento sea absolutamente discrecional, ya que la inexistencia de ese concurso -cuyas bases deben ser fijadas reglamentariamente y por vía general-, viciaría el acto de nombramiento, obligando a su anulación conforme las reglas establecidas al efecto por la Ley General de la Administración Pública.


            Es de notar que en otro caso en que el Estatuto previó un procedimiento diferente de nombramiento, se refirió expresamente a la condición estatutaria de los funcionarios respectivos. Tal es la situación de los funcionarios previstos en el artículo 6 del Estatuto de mérito, para los que se estableció expresamente que no gozarían del derecho a la estabilidad en el Régimen. Pero ello no lo hizo con el Director del Servicio Civil, a pesar de que de pertenecer al Régimen ingresaría sin sujetarse a los requisitos y procedimientos aplicables al resto de servidores; en otras palabras, en condiciones totalmente diferentes.


2-. La competencia para nombrar


            Existe también una diferencia en orden al nombramiento. De conformidad con el artículo 8 del Estatuto antes transcrito, el nombramiento del Director de Servicio Civil corresponde directamente al Presidente de la República, de quien el Director depende jerárquicamente.


            Dos aspectos deben ser retenidos. El nombramiento compete exclusivamente al Presidente de la República, lo cual es significativo si recordamos que el artículo 12 del Estatuto reafirma la competencia del Poder Ejecutivo para hacer los nombramientos de "los servidores comprendidos por la misma", es decir, por el Estatuto.


            Es significativo, además, el hecho de que se confía la designación del Director a un funcionario de elección periódica y cuyo mandato tiene un término constitucionalmente establecido. Es respecto de ese funcionario que el Director General está en relación de dependencia directa.


B-. LAS CARACTERÍSTICAS DEL PUESTO


            El puesto de Director General presenta características específicas que no pueden ser desconocidas: una relación directa con el Presidente y el ejercer una competencia desconcentrada en grado máximo en materia de "administración de los recursos humanos".


            El superior jerárquico del Director General no es el Poder Ejecutivo, sino el Presidente. Circunstancia que no deriva sólo del hecho de ser nombrado directamente por el Presidente, como sucede con otros cargos, sino de la expresa disposición del legislador. Se sigue de lo anterior que el único funcionario que puede ordenar o dirigir la actuación del Director General, y ello sólo en los ámbitos no desconcentrados, es el Presidente de la República. A diferencia de los funcionarios amparados al Régimen de Servicio Civil, no existe subordinación alguna del Director General respecto de Ministro determinado, lo que excluye jurídicamente la posibilidad de que un Ministro ordene, dirija o sustituya el criterio del Director del Servicio Civil o de sus subalternos. La subordinación directa al Presidente se funda, en efecto, en la necesidad de mantener la independencia funcional y administrativa de esa Dirección. Este aspecto fue recalcado en la Exposición de Motivos del proyecto de ley que dio origen al Estatuto, al indicarse:


"Con el propósito de preservar la jerarquía indispensable en que debe actuar el Director General del Servicio Civil, se establece que dicho funcionario dependerá directamente del Presidente de la República. Tal cosa garantiza la mayor aplicación de la Ley y contribuye al buen éxito de la administración del personal adquiriendo así el prestigio necesario para su estabilidad..." (Cfr. Expediente Legislativo folio 6).


            Se consideró, así, que para el efectivo desempeño de las tareas que debía acometer el Director General y la permanencia del régimen estatutario, se requería el apoyo especial, un vínculo directo con el Presidente, en tanto superior jerárquico.


            En razón de esta dependencia directa, se establece como obligación del Director General presentar informes anuales al Presidente sobre el funcionamiento anterior y futuro de la Dirección, según lo preceptúa el inciso j) del artículo 13 del Estatuto:


"j) Presentar en la primera quincena del mes de febrero de cada año un informe al Presidente de la República sobre las labores desarrolladas por la Dirección General en el ejercicio anterior y de sus proyectos para el siguiente".


            Es de recalcar que la "dependencia directa" tiende a excluir la intervención de otros niveles en la relación Presidente de la República- Director de Servicio Civil, sin que en modo alguno pueda entenderse que en el ejercicio de las competencias atribuidas legalmente a la Dirección, el Presidente pueda ejercer las potestades normales como jerarca. Esta Procuraduría en el dictamen N. C-159-96 de 25 de setiembre de 1996 estableció que en razón de los alcances de la transferencia de competencia operada por el Estatuto, la Dirección goza de una desconcentración de grado máximo. Desconcentración que es un límite para el propio Presidente de la República. De modo que en las materias conferidas exclusivamente al Servicio Civil, la relación entre Presidente y Director de Servicio Civil será de coordinación. Coordinación que se impone aún sin texto expreso habida cuenta de las funciones propias del Servicio Civil, la valoración de los puestos incluidos en el Régimen (artículo 13 del Estatuto), garantía de la estabilidad de los funcionarios, aspectos que también están comprendidos dentro de las políticas sobre empleo público; circunstancia que obliga al Servicio, y por ende, a su Director, a tomar en consideración diversos aspectos de la política gubernamental, particularmente en materia de salarios, así como la situación económica y fiscal del país. Cabe recordar, al respecto, que la propia Sala ha señalado que las políticas o decisiones en materia de personal deben inscribirse en el marco más amplio de las políticas de Gobierno ( Sala Constitucional, resolución 3309-94 de 15 hrs. de 5 de julio de 1994), lo que comprende la política de salarios como parte de la política de Gobierno.


            De lo expuesto se desprende que el puesto de Director General de Servicio Civil se enmarca dentro de una situación jurídica completamente diferente a la del resto de los funcionarios que regula el Estatuto del Servicio Civil.


            Es claro, por demás, que esa coordinación y asesoría suponen tanto el respeto debido a la esfera competencial de cada funcionario como una relación de confianza con el Presidente de la República, lo que resulta incompatible con una inamovibilidad absoluta del funcionario director. Estos son elementos que permiten considerar que la remoción del Director es discrecional y que, en todo caso, tal como ha sido la práctica institucional, cesa en su puesto cuando cesa el mandato del Presidente que lo nombró, salvo que por su capacidad técnica el Mandatario desee continuar contando con sus servicios.


III-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO


            La duda que se plantea encuentra una respuesta en la resolución del Tribunal Superior de Trabajo, N. 998 de las 9:05 hrs. del 9 de mayo de 1967. En dicha resolución se señala que en diversas legislaciones de América Latina, "aparece que el funcionario ejecutivo de la carrera administrativa no goza de inamovilidad, siguiendo el principio de que ésta no alcanza a los que desempeñan cargos de confianza". Se afirma que dicho Director puede ser removido por el Presidente sin trámite previo, por no estar protegido por el derecho de inamovilidad, según lo deriva del inciso d) del artículo 4 en relación con el inciso c) del artículo 3 del Estatuto y el numeral 7 del Reglamento. Partiendo de que el Director General es un funcionario de la confianza personal del Presidente, el Tribunal de Trabajo anula la resolución del Tribunal de Servicio Civil de las 14 hrs. de 20 de marzo de 1967.


            Si bien no puede considerarse que se está ante una jurisprudencia, en los términos en que la conceptúa el artículo 9 del Código Civil, es lo cierto que es un antecedente jurisprudencial que, por demás, respeta la naturaleza del puesto que nos ocupa y la necesidad de que dicho funcionario, dependiente directo del Presidente y obligado a coordinar con él y a prestarle asesoría en forma inmediata, esté excluido del Régimen del Servicio Civil.


CONCLUSION:


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que las particularidades del puesto de Director General del Servicio Civil y la naturaleza misma de la relación que se establece con el Presidente de la República, son incompatibles con la inclusión del citado puesto dentro del Régimen de Servicio Civil.


Del señor Auditor, muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA