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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 086
 
  Opinión Jurídica : 086 - J   del 13/10/1998   

O. J. 086-98


13 de octubre, 1998.


 


Señor


Benito Coghi Morales


Sub Director General de Aduanas


Ministerio de Hacienda


S.O.


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio Nº. AL-844-98 de 20 de agosto de 1998, recibido en esta Procuraduría el 25 del mismo mes y año, mediante cual consulta a esta Procuraduría General respecto a la viabilidad de que la administración aduanera transfiera información a una revista de corte privado para que pueda publicar - sin costo alguno - aspectos relativos a importaciones, legislación, procedimientos, así como otros cuestiones de interés público. El interés de la empresa es vender el producto a los usuarios del sistema aduanero.


De previo a evacuar la consulta presentada, esta Procuraduría en aras de tener un panorama más claro, requirió información a la Dirección General de Aduanas (veáse oficios de fecha 25 de agosto de 1998 y 17 de setiembre de 1998). Así se pudo determinar que la Dirección General de Aduanas sería la fuente que suministraría la información a la empresa privada interesada. Que dicha empresa designaría un 80% de su espacio a la publicación del material facilitado por la Dirección General de Aduanas. Que las publicaciones serían bimensuales y vendidas a las empresas que se dedican al giro aduanero. Asimismo, la Dirección General de Aduanas, aclaró que la información que se brindaría a la empresa interesada no generaría ningún tipo de vínculo u obligación a cargo de la administración aduanera que impidiera la participación de otras empresas que mostraran el mismo interés.


1-         Análisis de fondo:


De conformidad con el Reglamento a la Ley General de Aduanas Nº 7557 de 20 de octubre de 1995, existen normas expresas que asignan a diversos Departamentos de la Administración Aduanera, competencias propias en el campo de la estadística, registro y divulgación de la información aduanera. Así el artículo 25 establece en lo que interesa:


"Competencia de la División de Estadística, Registro y Divulgación. Es competencia de la División de Estadística, Registro y Divulgación generar la información primaria por medio del servicio actualizado del registro y del análisis de interpretación de datos y encargarse de las labores relativas a la divulgación.


La División de Estadística, Registro y Divulgación tendrá las siguientes funciones: (...)


c. Organizar, coordinar y dirigir el procesamiento de los datos concernientes al movimiento aduanero y al Sistema, de modo tal que permita generar y difundir información primaria sobre el movimiento del comercio exterior, las operaciones comerciales y sobre el proceso de recaudación fiscal aduanero.


d. Organizar, coordinar y realizar las acciones relativas a la preparación y divulgación de estadísticas relevantes sobre el comportamiento de los diferentes indicadores y variables que se deriven de la gestión del Sistema Aduanero Nacional. e. Velar por la correcta evaluación, ordenamiento, tratamiento, análisis e interpretación de los datos estadísticos y su preparación para ser publicados y distribuidos a las instancias correspondientes. (...)


j. Atender la divulgación externa e interna que se derive de la gestión institucional. (...)"


En cuanto a la divulgación, el artículo 28 del Reglamento asigna funciones específicas al Departamento de Divulgación, dentro de las que cabe destacar:


"b. Emitir los lineamientos generales sobre la emisión, presentación y publicación de las dependencias de servicio.


d. Diseñar, coordinar y dirigir campañas internas y externas de divulgación, con el propósito de promover la eficacia y eficiencia del funcionamiento aduanero, proyectar y mejorar la imagen institucional y mantener permanentemente a los usuarios del sistema y al público en general.


e. (...). Divulgar todas las publicaciones autorizadas por la Dirección General. (...) "


Si bien es cierto, la Ley General de Aduanas no contiene disposición alguna que asigne competencias exclusivas al Departamento de Divulgación, es lo cierto que las normas contenidas en el Reglamento a dicha ley, son expresas, en el sentido de que es a la División de Estadística, Registro y Divulgación y concretamente al Departamento de Divulgación de la Administración Aduanera a quien compete atender la divulgación externa e interna que se derive de la gestión aduanera, de modo tal que no puede la Administración aduanera aducir por intermedio del Departamento Legal, que tales funciones, en aras del principio de oportunidad y conveniencia pueden ser asumidas por un sujeto privado sin que medie ningún tipo de relación contractual, menos aún cuando dicho sujeto privado pretende lucrar con la información que le suministre la Dirección General de Aduanas, lo que obviamente iría en perjuicio de aquellos usuarios que no adquieran la revista que contenga el quehacer aduanero.


Resulta evidente entonces, que en la ejecución de la función de divulgación, la Administración aduanera debe actuar en estricto apego al principio de legalidad, según el cual "La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar o prestar aquellos servicios que autorice dicho ordenamiento (...)" (Artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.)


Al respecto la doctrina ha indicado:


"Este principio, que obra en toda actividad administrativa, gobierna por lo tanto la contratación de la Administración pública. Según él, es la ley administrativa la que determina los requisitos, condiciones y formas como puede contratar esa Administración. Así como ésta tiene prerrogativas, también tiene sujeciones: La primera de éstas la da el principio de legalidad, conforme al cual la Administración debe actuar de conformidad al derecho (...)" (RODRIGUEZ Gustavo. Los Principios Generales del Derecho en la Contratación Administrativa., Bogotá, 1989, Librería Jurídicas Wilches, pág. 51).


En el caso que nos ocupa, según la explicación que se detalla en la consulta formulada a este Órgano Asesor, se tiene que la Dirección General de Aduanas proporcionará a una empresa privada una serie de información relativa a la gestión aduanera, (importaciones, legislación, procedimientos, etc.), datos que serán publicados por dicha empresa con la finalidad de obtener lucro como resultado de la comercialización de la revista. En definitiva, la Administración, haciendo uso de recursos públicos, suministrará información a una empresa privada, la cual obtendrá de la misma una ganancia.


Como se observa, se trata de un intercambio de bienes y servicios, en el cual la Administración suministra información y recibe como contraprestación la colaboración por parte de la empresa en el cumplimiento de un fin público: la difusión de información de conformidad con el artículo 25 del Reglamento a la Ley General de Aduanas.


Si bien estamos en presencia de una actividad de la Administración que por disposición reglamentaria compete única y exclusivamente a ella, es lo cierto que la Ley General de Aduanas no contiene prohibición alguna que impida que la Dirección General de Aduanas pueda canalizar la divulgación externa de la información a través de terceras personas. Dentro de tal supuesto, y teniendo como cierto que la actuación de la administración aduanera no escapa de la sujeción al principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, bien podría pensarse que en el tanto y en el cuanto la Dirección General de Aduanas se someta a las normas y principios que inspiran la contratación administrativa, puede dar cumplimiento a la obligación de difundir información a los usuarios aduaneros a través de terceras personas, quienes asumirán la condición de colaboradores de la administración en la realización de un fin público, como lo es el acceso de los particulares a información de su interés en materia aduanera, de modo tal que no bastan razones de conveniencia y de oportunidad para apartarse del principio de legalidad.


Es importante señalar que no estamos en este caso, ante alguna de las situaciones que nuestro ordenamiento ha excluido de los procedimientos de concurso, como por ejemplo en casos de urgencia, según lo establece el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, o bien por haberse determinado que solo una persona puede comprometerse con la Administración.


Por el contrario, a través de este convenio la Administración intenta dar cumplimiento a un deber establecido por el ordenamiento jurídico, valiéndose para ello de los servicios que le ofrece un particular, y en la medida de que se trata de dar cumplimiento a una obligación de carácter jurídico y que es de interés publico, debe procurarse que la misma sea llevada a cabo de la mejor forma posible, lo cual solo podría garantizarse a través de un procedimiento concursal; así, lo oportuno y conveniente, y además, ajustado a nuestro ordenamiento jurídico, no es ofrecer la fuente de informacion a la primera empresa privada que ofrezca brindar el servicio que debe satisfacer la administración, sino asegurarse de elegir a la empresa que se encuentre en mejor capacidad de brindar ese servicio y que asuma en forma indefectible la obligación de divulgar la información que le suministrara la Administración Aduanera conforme a los requerimientos de la ley y su reglamento.


Esta Procuraduría entiende, que la celebración de un convenio con una empresa privada que se encargue de la publicación de información en materia aduanera, podría contribuir con la Administración en el cumplimiento de sus funciones, concretamente, a divulgar información de interés general en materia aduanera, sin embargo, como ya se ha indicado, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos que necesariamente debe seguir la Administración en aquellos casos en los cuales requiera la colaboración de los particulares para llevar a cabo sus funciones, y cuyo cumplimiento intenta garantizar que efectivamente se cumpla el interés público.


En este sentido, la Dirección General de Aduanas al cumplir con las normas y principios de la contratación administrativa, no solamente estará ajustando su actuación a los principios que se derivan del artículo 182 de la Constitución Política, entre los cuales se encuentra el principio de legalidad, sino que con ello, además está garantizando que el servicio que va a prestar a través de el particular, es el que ofrece las mejores condiciones para la Administración.


Por otra parte, además del propósito supra indicado, el procedimiento concursal, al estar caracterizado por su publicidad evita tratos preferenciales e injustos, ya que al permitir la mayor participación posible de los particulares interesados, se garantiza la libre concurrencia y el principio de igualdad a las empresas potencialmente oferentes.


Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado:


"1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece; 2. de igualdad de trato entre todos los posibles oferentes, principio complementario del anterior y que dentro de la licitación tiene una doble finalidad, la de ser garantía para los administrados en la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, (...); y la de constituir garantía para la administración, en tanto acrece la posibilidad de una mejor selección del contratista; (...) 3.-de publicidad, que constituye el presupuesto y garantía de los principios comentados, ya que busca asegurar a los administrados la más amplia certeza de la libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los procedimientos de la contratación administrativa, (...)" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº0998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998).


Como vemos, que la Administración, y en este caso concreto, la Dirección General de Adunas proceda a contratar de conformidad con el principio de legalidad, de libre concurrencia, de igualdad y de publicidad, entre otros, constituye un requerimiento de nuestro ordenamiento jurídico que tiende a proteger, no solo los intereses de la Administración, sino también los intereses y derechos de los particulares Debe quedar bien claro sin embargo, que en el eventual caso de que la Dirección General de Aduanas decidiera requerir el concurso de un tercero para divulgar todo lo referente al quehacer aduanero, la determinación del procedimiento a seguir escapa a la competencia de este órgano asesor, por ser la Contraloría General de la República el órgano constitucional que, con ocasión de su deber constitucional de vigilar la Hacienda Pública, tiene a su cargo la potestad de fiscalizar la actividad de la Administración en el campo de la contratación administrativa, tal y como lo señala el artículo 20 de su Ley Orgánica, el cual, en lo que nos interesa, dispone lo siguiente:


"ARTICULO 20.- Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito."


Sin embargo, cabe aclarar que el artículo 182 establece la exigencia para que el Estado ajuste sus actuaciones a los principios de la contratación administrativa, pero no limita a la Administración al empleo de solo cierto tipo de figuras contractuales, ya que ésta tiene la libertad de crear diversas modalidades para llevar a cabo su actividad contractual, siempre que estas respondan a los principios antes citados. Lo anterior de conformidad con las disposiciones del artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, al indicar:


"ARTICULO 3.- Régimen jurídico


La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo. Cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico administrativo. En todos los casos, se respetarán los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a la formación de la voluntad administrativa. El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa. Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política."(El subrayado no es del original)


Según se desprende del artículo transcrito, la Dirección General de Aduanas podría instituir una modalidad de contratación diversa a las establecidas en forma expresa en nuestro ordenamiento, a efecto de que le sea posible contratar con una revista privada la publicación de información, siempre y cuando el procedimiento que se establezca, se ajuste a los principios de contratación administrativa indicados en este pronunciamiento y sea aprobado por la Contraloría General de la República..


2-         CONCLUSIONES:


Si bien el Reglamento a la Ley General de Aduanas expresamente asigna en los artículos 25 y 28 las funciones de divulgación interna y externa del quehacer aduanero al Departamento de Divulgación, puede la Dirección General de Aduanas en aras de brindar un mejor servicio requerir la participación de terceros que asuman la publicación de todos aquellos aspectos relativos a importacioanes, legislación, procedimientos, así como toda aquella información de interés público de importancia para los usuarios aduaneros, siempre y cuando, tal participación se realice con estricta observancia de los principios y normas que informan los procedimientos de la contratación administrativa.


No obstante, debe quedar claro, que no compete a esta Procuraduría General la determinación del procedimiento a seguir, sino que debe ser la Contraloría General de la República la que se pronuncie al respecto, por la competencia exclusiva suya en materia de contratación administrativa.


Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.


 


Lic. Juan Luis Montoya Segura


PROCURADOR CIVIL


Jms/Isn