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Texto Dictamen 196
 
  Dictamen : 196 del 24/09/1998   

C-196-98


San José, 24 de setiembre de 1998.


 


Licenciado


Guillermo Lee Ching


Director General


DIRECCION GENERAL


DE SERVICIO CIVIL


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DG-328-98 de 19 de junio de 1998, donde formula una consulta de carácter jurídico, que en forma genérica la refiere a "...los alcances del inciso g) del articulo 4 del Estatuto de Servicio Civil, el cual fue adicionado a dicho cuerpo normativo por la Ley No. 7767 publicada en el Alcance No. 13 a La Gaceta No. 91 del 13 de mayo de 1998".


Tal disposicion, en lo que interesa expresa


"Articulo 4o.- Se considerara que sirven cargos de confianza:


a) Los cargos de directores y directores generales de los Ministeiros, asi como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.


TRANSITORIO


Las personas citadas en el inciso anterior que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza."


En cumplimiento del requisito de ley, se aporta el criterio de su Asesoría Jurídica, del cual se desprende que la duda fundamental surge en relación con lo que debe entenderse por los llamados cargos de "directores" y "directores generales" de los órganos y entes dependientes de Ministros y Viceministros. Lo anterior debido a que dichos conceptos no responden a la diversidad de denominaciones que por vía de las distintas disposiciones normativas (externas e internas) se emplean para referirse a la generalidad de los cargos de dirección existentes en la administración pública.


Debemos agregar que el problema principal planteado se refiere a la modalidad de servidores de confianza denominados por la doctrina


"empleados superiores" o "altos empleados". Lo anterior se advierte con el fin de distinguir el status jurídico de ese tipo de funcionarios del que corresponde a los llamados "empleados de confianza subalternos", que son precisamente los contemplados en el inciso f) del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil.


También se analizará el problema jurídico al que hace referencia el criterio legal en su parte final, y que es el relacionado con la facultad que pueda tener la Dirección General de Servicio Civil para


"...fijar los requisitos de idoneidad que cada cargo requiera, asimilando este tratamiento a la solución que se le ha dado a otros cargos de confianza como lo son los mencionados en el artículo 4 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil, en donde por vía de resolución se determina las clases -incluidos sus requisitos- y la respectiva valoración.".


Establecido lo anterior, y en orden a los puntos que , según lo dicho, hemos entendido son los consultados, nos permitimos manifestarle lo siguiente:


I- OBSERVACION PRELIMINAR:


En efecto, la confusión existente en el empleo de la terminología, donde muchas veces la nomenclatura no guarda relación con la naturaleza, complejidad y responsabilidad del cargo, se ha presentado dentro de la Administración Pública, desde muchos años atrás. De ahí que a principios de los años ochenta se haya sentido la necesidad de realizar diversos estudios, con el fin de definir la verdadera ubicación de los niveles jerárquicos, según sus objetivos y funciones institucionales.


En esa ocasión se elaboró el llamado "Estudio de Política de Gobierno sobre Niveles Jerárquicos y Nomenclatura Organizativa - MIDEPLAN", que contiene recomendaciones importantes relacionadas con el problema existente. Allí se propone el empleo de una denominación uniforme que facilite la labor, ya sea para cuando se deban realizar estudios técnicos de clasificación de puestos, crear organismos públicos, determinar niveles de salarios para las clases según los rangos de los servidores, entre otros.


II- PARAMETROS PARA LA INTERPRETACION DE LA NORMA:


a) Legislación y Doctrina de Interés sobre el Tema: Para definir los alcances de los conceptos "directores" y "directores generales", empleados en el texto, dada la indicada falta de uso uniforme de que adolecen, debemos recurrir necesariamente a los criterios de interpretación existentes, con el fin de conocer el espíritu de la ley, es decir, la intención del legislador al promulgarla.


En relación con la finalidad que persigue un proceso racional de interpretación, se ha dicho que:


"... los procesos de interpretación y aplicación del Derecho son operaciones complejas cuyo objetivo final es la construcción de una solución jurídica para un caso concreto: una solución que no sólo ha de ser justa y socialmente aceptable, sino también adecuada y coherente con las normas que han de utilizarse para construirla..." (J, SANTAMARIA PASTOR, "Fundamentos de Derecho Administrativo", Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 390.)


Por su parte, la Ley General de la Administración Pública también nos fija parámetros de interés. Así, en su numeral 10, aparte 1ºestablece que:


"La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular."


Igualmente, el artículo 10 del Código Civil (según reforma introducida mediante Ley 7020 de 6 de enero de 1986), expresa que:


"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas".


Al respecto, y coincidiendo con lo anterior, el profesor Brenes Córdoba dice que:


"También el preámbulo de las leyes, así como la exposición de motivos que a veces las acompañan, sirven para orientar el criterio del juzgador en la investigación del concepto cierto, o al menos probable, del canon legislativo" (BRENES CORDOBA ALBERTO,


"Tratado de las Personas", Editorial Trejos Hermanos, Costa Rica, 1925, p. 57). (Los destacados no son de los textos originales)


b) Elementos de Juicio Relacionados con la Exposición de Motivos: Fundamentándonos en lo antes expuesto, cabe señalar que la exposición de motivos del proyecto que incorporó el citado inciso g) al artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil, contiene elementos de gran relevancia para la determinación de los alcances de la disposición en estudio.


Al respecto, se señaló que a raíz de lo establecido por la Sala Constitucional en el Voto 140-93, esa Dirección General emitió la resolución Nº027-97, con el fin de asignar puestos que legalmente debían estar cubiertos por el Régimen de Méritos.


En lo que interesa, se expresó allí que: "En el plano práctico, la aplicación de esta resolución, ha presentado un problema al tratar de incorporar al régimen los puestos de Dirección de oficinas adscritas, desconcentradas y descentralizadas de los Ministerios, pues la buena marcha del Gobierno (que esté en el poder) amerita que los mismos sean ocupados por personas de confianza." (El destacado y lo escrito entre paréntesis no son del original).


Como puede observarse, lo sostenido en la anterior transcripción resulta de vital importancia para definir con certeza el fin que buscó el legislador al adicionar ese nuevo inciso al numeral 4º estatutario.


Tales apreciaciones, resulta claro, ponen en evidencia la intención de que los jerarcas ministeriales puedan contar con funcionarios, ubicados en los más altos niveles de dirección, que se conviertan en sus estrechos colaboradores, con el propósito de cumplir con los proyectos políticos que cada gobierno pretenda impulsar y ejecutar en los diferentes campos de acción de sus Ministerios.


Lo dicho en esa exposición de motivos, resulta claro, se convierte en un "antecedente legislativo" (al decir del numeral 10 del Código Civil transcrito con anterioridad) sumamente útil para determinar cuáles cargos de los ubicados en los niveles superiores (independientemente de cómo se les denomine), son los que razonablemente deben quedar excluidos del Régimen de Méritos; a la vez, las razones allí consignadas por los proponentes del proyecto de ley, contienen valiosísimos elementos de juicio que "orientan el criterio" del operador jurídico, en los términos señalados por el profesor Brenes Córdoba.


c) Jurisprudencia Relacionada con el Tema: Como complemento de lo anterior, hemos de agregar que en lo que toca a los cargos de dirección, ya la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido clara en establecer que el legislador está plenamente facultado para excluir de la protección de la estabilidad laboral a titulares de ese tipo de cargos. Lo anterior, desde luego, en el entendido de que razonablemente pueda encasillárseles dentro de los "casos muy calificados", o las "excepciones" (a que hacen referencia los numerales 140 inciso 1º y 192 de la Constitución Política), donde se autoriza al legislador para establecer excepcionalmente el libre nombramiento y remoción de ciertos servidores públicos.


Así, al conocer sobre una serie de recursos de amparo planteados


por ejecutivos municipales, quienes alegaban a su favor la garantía de la estabilidad, la Sala expresó, que en esos cargos de dirección existe


"... una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto Nº1119-90 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa -el destacado no es del original-)


En el mismo sentido, la antigua Sala de Casación fijó parámetros para definir las situaciones que justifican la existencia de una relación de confianza en el empleo público. En lo que interesa, ese alto tribunal sostuvo que esa clase de funcionarios cumplen "...tareas propias de la gestión política o no reglada del gobierno de una determinada administración, ..." (Casación 1778 de 14:10 hrs. de 15 de mayo de 1979).


d) Otras Consideraciones:


Hemos de agregar que, precisamente, dentro de esa misma línea de pensamiento a que se ha hecho referencia con anterioridad, el propio Ministerio de Planificación Nacional, en el estudio indicado en el punto I, fue totalmente coincidente con la necesidad de la existencia de cargos de confianza en la unidades allí denominadas de "Dirección Superior".


En efecto, en lo que interesa, allí categóricamente se expresó que: " Los niveles I e Intermedio, constituyen niveles de absoluta confianza política, y deben verse como el conjunto de cargos que han de permitir al jerarca político que llega, a contar con funcionarios suyos que coadyuven en la vital labor de orientar y fiscalizar el desempeño de los cuadros burocráticos de carrera en cada ente, dentro de las orientaciones del nuevo Gobierno y del nuevo jerarca.".(página 24).


Otra argumentación, que tampoco debe dejarse de lado, es que en el texto legal se hace referencia expresamente a los "cargos" (de directores y directores generales); o sea, a "...la nomenclatura interna con la que en una institución se conoce a cada uno de sus puestos", que es la definición que el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil da sobre lo que es un "cargo". Con el uso de ese concepto, queda entonces descartada la posibilidad de que en el texto legal en análisis se haya hecho referencia a lo que son en sí los puestos de "Directores" y "Directores Generales" comprendidos en el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil. En otras palabras, que la exclusión hecha por el legislador se dirigió concretamente a los cargos de dirección, con entera independencia de los criterios que se utilizaron en su oportunidad para hacer la clasificación técnica dentro del Régimen de Méritos de los puestos de "Director" y "Director General" Desde luego, se sobreentiende que los titulares de esos cargos que en virtud de la adición a la ley deben ser declarados de confianza, aunque el texto legal no sea lo suficientemente claro, tienen que estar directamente subordinados a los ministros o viceministros del ramo de que se trate. En eso coincidimos plenamente con lo sostenido en el criterio legal, pues no se justificaría la existencia de mandos intermedios entre un funcionario de confianza superior y los titulares de los Ministerios.


De lo expuesto hasta aquí cabe concluir que mediante un dictamen de carácter técnico-jurídico de este Organo Consultivo, resulta imposible precisar concretamente cuáles de los cargos ubicados en los altos niveles de los Ministerios son los que deben entenderse excluidos del Régimen de Servicio Civil por la norma en análisis; o sea, cuáles son los que encasillan dentro de los conceptos de "directores" y "directores generales" (cuyo significado literal -según lo dicho- resulta insuficiente para definir la exclusión hecha por el legislador).


De modo que lo único que puede hacerse por este medio es dar los lineamientos generales que sirvan de base a la Dirección General de Servicio Civil para que ésta, en uso de sus competencias en materia de administración de personal, defina en última instancia qué cargos son los que cabe declarar como de confianza y cuyos titulares, por ende, queden sujetos al libre nombramiento y remoción. Ha de reiterarse que el criterio fundamental para definir el punto en consulta, radica en que las funciones propias del cargo desempeñado sean indispensables para que los gobernantes de turno puedan cumplir con sus proyectos políticos; en otras palabras, que los titulares de esos cargos no puedan convertirse en un obstáculo para llevar a cabo tales planes(1)


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NOTA (1): En el derecho comparado se siguen criterios similares. Así, al analizar el llamado "sistema de libre designación", en los puestos, contemplado en la legislación Española, se dice que una reforma legal vino a "...reservar a dicho sistema la provisión de los más importantes, los puestos directivos y otros en que así se acuerde por su naturaleza, de forma que se asegura el control político de la cabeza de la Administración y de los colectivos funcionariales". (PARADA, RAMON, Derecho Administrativo, Tomo II "Organización y Empleo Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 415).


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A la vez, queda entendido que los anteriores criterios para la determinación de los puestos que deben ser considerados como de confianza, son válidos tanto para la generalidad de los funcionarios de alto nivel, como para aquellos que tienen a su cargo las llamadas en el criterio legal "unidades de tipo "staff"".


Igualmente cabe hacer la advertencia de que no podrían considerarse regidos por la disposición contenida en el inciso g) de repetida cita ( y por ende sujetos a la libre remoción), los llamados "funcionarios de período"; o sea, quienes ocupen cargos, también de nivel superior, pero con la particularidad de que la ley que rige al organismo de que se trate, en forma expresa fija un período de duración para quien lo dirige (vgr. los seis años en el caso del Procurador General de la República). Ante este tipo de situaciones, el funcionario goza de estabilidad, aunque ésta se refiera únicamente al período de vigencia del nombramiento.


Sólo resta agregar que con la anterior interpretación se logra guardar el necesario equilibrio entre "la realización del fin público" que debe cumplir la norma (representado por el apoyo político de funcionarios de altos nivel requerido para el logro de los proyectos del gobernante de turno), con el "respeto debido a los derechos e intereses del particular" (representado en este caso por la protección en su estabilidad a funcionarios que, aunque sean de alto nivel, las tareas que cumplen son de naturaleza eminentemente técnica).


III. EN CUANTO A LA FIJACION DE LOS "REQUISITOS DE IDONEIDAD":


También, en la parte final del criterio legal se hace un cuestionamiento relacionado con la posibilidad de que esa Dirección General establezca


"requisitos de idoneidad" para esos cargos. Al respecto, considera esta Procuraduría que cuando la norma legal expresa: "...queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico", lo que se tuvo en mente fue mantener a futuro -cuando esos cargos sean ocupados por otras personas- la exigencia de los requisitos ya fijados en el Manual Descriptivo de Puestos; o sea, que con ello se tuvo el cuidado de mantener la exigencia del cumplimiento de ciertos requisitos (más que todo académicos o de experiencia) que garantizan que el titular de esos cargos cuente con los conocimientos que su desempeño demanda. De manera que la intención del legislador debe verse dirigida a impedir que con el cambio de naturaleza del cargo -declarado ahora de confianza, lo que por ende, faculta para el libre nombramiento- se abra la posibilidad de que se nombre a personas en quienes, si bien puede existir un alto grado de confianza, no tienen la suficiente capacidad o preparación para el debido cumplimiento de sus delicadas funciones.


Queda así patente que el espíritu de la ley, al hacerse referencia en ella a la idoneidad "de carácter técnico", lo que busca es mantener la excelencia en el servicio. De ahí que esa parte del texto deba ser interpretada en el sentido de que el legislador lo que tuvo en mente fue conservar los mismos requisitos (que, se supone, fueron correctamente fijados) exigidos por el Servicio Civil cuando esos cargos estaban cubiertos por su régimen. Lo anterior conduce a la necesaria conclusión, en esta parte de lo consultado, de que a menos que un nuevo estudio establezca lo contrario, no se justifica que se haga modificación alguna al respecto durante la etapa de transición en la que se está actualmente.


Del señor Director General, atentamente,


 


Lic. Ricardo Vargas Vásquez                  Licda. Laura Rodríguez B.


PROCURADOR ASESOR                         ASISTENTE