Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 139 del 31/07/1997
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 139
 
  Dictamen : 139 del 31/07/1997   

C-139-97


San José, 31 de julio de 1997


 


Sra.


Msc. Laura Chinchilla Miranda


Ministra de Gobernación


D.


 


Estimada señora Ministra :


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. 2636-97 DMS de 22 de julio anterior, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el procedimiento a seguir en los casos en que el Ministerio ha otorgado el uso de frecuencias no asignables dentro de la banda que comprende 88 a 88.7 MHz.


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Legal del Ministerio, de acuerdo con el cual en los casos en que el Ministerio ha otorgado frecuencias ubicadas en la banda de radiodifusión sonora –frecuencia modulada- de 88 a 88.7 MHz con posterioridad a la emisión del Decreto Ejecutivo N. 10015- G de 17 de abril de 1979, se está en presencia de permisos a título precario. Se agrega que los usuarios de estas frecuencias no adquieren derecho de propiedad sobre ellas, en virtud de que constitucionalmente no pueden salir del poder del Estado. La transgresión de lo dispuesto en el citado reglamento ocasiona una violación al Principio de legalidad y al de inderogabilidad singular de los reglamentos. Por lo que tratándose de permisos de uso del dominio público, la Administración puede proceder a su revocación, conforme lo dispuesto en los artículo 152 a 157 de la Ley General de la Administración Pública, previo otorgamiento de audiencia a los interesados, requisito del debido proceso.


 


            De conformidad con lo solicitado, la Procuraduría debe establecer el procedimiento para dejar sin efecto los acuerdos ejecutivos por los cuales se otorgaron las citadas frecuencias, para lo cual es necesario establecer previamente la naturaleza del acto que otorga la explotación de las citadas bandas.


 


A-. UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS SUBJETIVOS


 


            En relación con varios acuerdos ejecutivos que otorgaron el uso de frecuencias en las bandas de 88 a 88.7 MHX, afirma el Departamento Legal del Ministerio que tienen como objeto un permiso a título precario. Al tratarse de un permiso de uso del dominio público pueden ser revocados por razones de oportunidad sin responsabilidad administrativa.


 


             Dada la imposibilidad jurídica de entrar a analizar por esta vía la regularidad de cada uno de los Acuerdos Ejecutivos a que se contrae la consulta, parte la Procuraduría General de que se trata de Acuerdos otorgados conforme lo dispuesto en la Ley de Radio y el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, así como que se ha seguido el procedimiento allí establecido. Por lo que, para efectos de la consulta, partimos de que se está ante un acto de la naturaleza prescrita por la citada Ley y su Reglamento.


 


            Debe, así, establecerse cuál es la naturaleza del acto que otorga el uso de los servicios a que se refiere la Ley de Radio.


 


            El régimen jurídico propio de los bienes demaniales permite la explotación por los particulares mediante concesión o permiso de uso, actos jurídicos de contenido y alcance diferente. Se exceptúan los casos en que la Constitución o la Ley ordenan determinado acto. En el supuesto de los servicios inalámbricos, conforme lo dispuesto por el artículo 121, inciso 24 de la Constitución, estos .sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa..


 


            La referencia a .de acuerdo con la Ley. significa que la Asamblea Legislativa puede emitir una ley que regule en detalle los requisitos, procedimientos del acto por el cual se permita al particular la explotación del citado bien, así como sus derechos y obligaciones, estableciendo el marco bajo el cual se regirá la Administración Pública en relación con el citado demanio y en su actuación frente a los particulares. Se desprende de lo expuesto que, en ausencia de una prohibición constitucional, el legislador puede optar porque la explotación se origine en una concesión de uso de las frecuencias o bien, por un permiso. Estima la Procuraduría que en el caso de los servicios de radiodifusión, el legislador se inclinó por una concesión y no por un permiso de uso. La circunstancia de que reiteradamente el legislador haya utilizado el término licencia, que normalmente se refiere a un acto permisivo, no permite considerar que dicho acto sea un permiso de uso de carácter precario. Al respecto, cabe recordar con Marienhoff que: "la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la arbitraria denominación que se le dé : depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo derecho ; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si reúne los caracteres de ésta y viceversa. Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente". M, MARIENHOFF: Tratado del Dominio Público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 410.


 


            Diversas disposiciones de la Ley de Radio conducen a considerar que se está ante una concesión. No se trata solo de que el legislador utilizó el término concesión (artículos 2, 5, 7), sino de que por medio del acto de otorgamiento se confiere a su titular un derecho de uso que debe ser respetado no sólo por el resto de los particulares sino por la propia Administración otorgante. Veamos,


 


            La Administración está sujeta a un procedimiento tanto para otorgar las frecuencias como para cancelarlas. La cancelación, o en su caso la suspensión del funcionamiento de una radioestación no es discrecional, sino que conforme lo dispuesto en el artículo 5, inciso e) de la Ley de Radio debe motivarse en .razones técnicas o de cualquier otra índole previstas en esta ley.. Es, entonces, la propia ley la que regula los motivos para dejar sin efecto una licencia o suspender el funcionamiento de la radioestación. Por lo que no puede considerarse que exista una potestad discrecional para dejar sin efecto la concesión, como es lo normal tratándose de un permiso. En efecto, el permiso de uso es un acto revocable en todo momento, sin obligación de resarcimiento en favor del permisionario (artículo 150 de la Ley de la Administración Pública). Este no tiene un derecho oponible al Estado que tiene como obligación –única obligación- permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata, como se indicó, de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional. Por el contrario, el concesionario goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público. Ciertamente, ese poder no es un derecho de propiedad pero sí un derecho subjetivo oponible al Estado y que le da seguridad no sólo frente a terceros sino frente al Estado. Derecho que se traduce en la posibilidad de impedir una cancelación no fundada en motivos legalmente establecidos y, en su caso, el exigir una indemnización cuando la autoridad administrativa no se sujeta a esos motivos. El artículo 6º del Reglamento de Estaciones Inalámbricas debe entenderse en el sentido de que la no indemnización opera cuando la actuación del Poder Ejecutivo encuentra fundamento en las sanciones previstas en la ley.


 


            Por demás, el hecho de que el artículo 25 establezca que: "Las licencias se entenderán concedidas por tiempo limitado, pero se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley", no permite concluir que se esté ante un acto de naturaleza precaria.


 


Por el contrario, es lógico que tratándose de bienes demaniales, que no pueden salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado, los citados bienes solo puedan ser explotados por un plazo determinado, de modo que podría afirmarse ese carácter temporal como un elemento necesario del régimen jurídico de estos bienes. Pero temporalidad no puede confundirse ni significar precariedad.


 


            Desde otro punto de vista, cabría considerar el hecho de que la explotación de las ondas electromagnéticas es considerada por la Constitución como una actividad estratégica. Se sigue de ello que se trata de una actividad importante tanto para el Estado como para la comunidad. Dado lo cual cabe recordar que la concesión se aplica en tratándose de actividades trascendentes o importantes, en tanto que el permiso -por su precariedad- se aplica respecto de actividades de menor trascendencia institucional o económica.


 


B-. EL PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE NULIDAD


 


            Se consulta cuál es el procedimiento que debe seguir la Administración para dejar sin efecto acuerdos que otorgaron bandas no asignables, en violación del artículo 16 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Se arguye que el acto de otorgamiento de las licencias es inválido por violación de norma reglamentaria. Existiría, así, un vicio en el contenido del acto. Y es este vicio lo que determina el interés en determinar el procedimiento para dejar sin efecto los acuerdos que otorgan las frecuencias.


            Al respecto, es preciso señalar que no corresponde a la Procuraduría en este momento determinar si existe una violación al ordenamiento, que permita a la Administración dejar sin efecto los Acuerdos en mención. En el caso que nos ocupa, la concesión es acto creador de derechos subjetivos por lo que la Administración sólo podría dejarlo sin efecto si es disconforme substancialmente con el ordenamiento y, concretamente, si se está ante una nulidad absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, previo dictamen de este Órgano Consultivo.


 


            No escapa a su conocimiento que, conforme la citada Ley, para que dicho acto pueda emitirse, la Administración debe iniciar un procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de nulidad absoluta, procedimiento que debe ser contradictorio (artículo 308 de la Ley General de repetida cita) a fin de que se cumpla con el derecho al debido proceso, que la Constitución garantiza al concesionario. Una vez concluido el procedimiento, de estimar la Administración que sí procede la declaratoria de nulidad, debe remitir el expediente a esta Procuraduría a fin de que se valore la gravedad del vicio y el cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado numeral 173.


 


            En orden a la posibilidad de revocar los actos en mención, cabe recordar que si bien los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública permiten revocar actos declaratorios de derechos, la revocación debe fundarse en una divergencia grave entre los efectos del acto y el interés público, circunstancia que no se presentaría en el presente caso, en el cual estamos ante una posible infracción al ordenamiento. Es decir, la situación se plantea en términos de legalidad y no de oportunidad de los actos.


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1-. El acto de otorgamiento de una frecuencia de radiodifusión, regulado por la Ley de Radio constituye una concesión de uso y no un permiso de uso. Por consiguiente, es un acto creador de derechos subjetivos tutelables por el ordenamiento.


2-. Ese acto puede ser dejado sin efecto en virtud de una cancelación ordenada por el Poder Ejecutivo, en los supuestos expresamente señalados por la Ley de Radio.


3-. En igual forma, la Administración puede volver sobre sus propios actos por motivos de legalidad, caso en el cual será necesario que el acto sea absolutamente nulo en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, vicio que debe ser determinable en un procedimiento administrativo contradictorio y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.


4-. En estos supuestos, la Administración no está obligada a indemnizar al concesionario los posibles daños y perjuicios que se le produzcan.


 


            Empero, cualquier otra decisión fundada en motivos de oportunidad (artículo 152 de la Ley General de la Administración Pública, originaría la responsabilidad del Estado, dando derecho al concesionario a exigir una indemnización plenaria.


 


De la señora Ministra, muy atentamente:


 


Dra. Magda Inés Rojas Chávez


PROCURADORA ASESORA