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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 147
 
  Dictamen : 147 del 19/06/2018   

19 de junio de 2018


C-147-2018


 


Doctor


Rodolfo Piza Rocafort


Ministro de la Presidencia


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº DM-447-2018, de fecha 4 de junio de 2018 –recibido el día 12 de ese mismo mes y  año-, por medio del cual nos consulta si ¿Es procedente el pago de preaviso y cesantía a un servidor que ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo de una Empresa Pública del Estado, ante una decisión de remoción del cargo. Lo anterior, tomando en consideración la competencia otorgada al Consejo de Gobierno, respecto a la libre remoción?


En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Asesoría Legal institucional, materializado en el oficio DP-GALP-006-2018, de fecha 31 de mayo de 2018, según el cual, prescindiendo de lo dispuesto, a modo de norma general, por el ordinal 683 inciso 8) del Código de Trabajo modificado por la denominada Reforma Procesal Laboral, Nº 9343 de 25 de enero de 2016, según el cual, están excluidos del pago de prestaciones legales dispuestas en los artículos 28, 29 y 31 de dicho Código, “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, con base en lo dispuesto por el artículo 10 inciso c) de la Ley Nº 8346 de 12 de febrero de 2003, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART) que remite a la normativa especial sobre Presidencias Ejecutivas de las Instituciones Autónomas, Nº 4646 de 20 de octubre de 1970, que en su artículo 4 inciso c), aun frente a la libre remoción por el Consejo de Gobierno, concede el pago de las prestaciones legales, según las reglas de los citados artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, resulta procedente el pago del auxilio de cesantía y del preaviso ante el cese con responsabilidad patronal.


I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcalde de nuestro pronunciamiento.


 


Cabe indicar desde ya, que la presente consulta nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son la antinomia normativa y los diversos criterios hermenéuticos aplicables a fin de solucionar el conflicto de normas y determinar, si es del caso, la derogatoria tácita de alguna de ellas.


Así que prescindiendo incluso de cualquier referencia al caso concreto que innegablemente subyace en el fondo y tomando especialmente en consideración que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, así como el innegable interés institucional en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos limitaremos a emitir un criterio en abstracto sobre el tema en consulta


II.- Antinomia normativa y derogación tácita.


 


Tal y como advertimos en nuestro dictamen C-327-2015 de 30 de noviembre de 2015, con total independencia de que el sistema jurídico sea coherente o que se utilice como si lo fuera, es unánimemente admitido que el Derecho no puede estar compuesto de normas jurídicas incompatibles, de manera que si son detectadas en los procesos de aplicación jurídica dos normas que atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles e insalvables, una de las dos debe ser eliminada para restaurar la coherencia del sistema.


 


            Existe entonces antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Es este uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso.


 


            Se ha indicado al efecto:



Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.


 


         Para que pueda hablarse de antinomia normativa es necesario que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de regulación, especial, material o personal. Por consiguiente, que tengan pretensión de regular un mismo supuesto de hecho.


 


            Los criterios tradicionalmente utilizados para resolver las antinomias son bien conocidos: el jerárquico, en cuya virtud la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial. Sin embargo, hemos sido contestes en advertir que la aplicación de los criterios cronológicos y de especialidad no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente. Es por ello que en ciertas circunstancias una norma general puede resultar aplicable por sobre la norma especial inclusive (Dictámenes C-3327-2015 op. cit. y C-081-2016 de 20 de abril de 2016, entre otros).


 


Por ello, interesa especialmente a la presente consulta el proceso de solución de aquellas contradicciones bajo criterios hermenéuticos y de ordenación (reglas) que le permitan al operador jurídico motivar racional y adecuadamente la decisión al optar, con exclusión, por una de ellas. Recuérdese que las antinomias se producen entre normas jurídicas; es decir, entre significados atribuidos a las disposiciones normativas como consecuencia de su interpretación, y por tanto, su identificación y su solución dependen de la interpretación y su debida justificación.


 


            Ahora bien, en el presente caso es innegable que existe una evidente antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 683 inciso 8) del Código de Trabajo modificado por la denominada Reforma Procesal Laboral, Nº 9343 de 25 de enero de 2016, que excluye del pago de prestaciones a “Quienes ocupen la presidencia ejecutiva y la gerencia de las instituciones autónomas y semiautónomas”, y el artículo 4 inciso c) de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970, que reconoce ese mismo derecho a quienes cesan en el ejercicio del cargo de Presidentes Ejecutivos [1], pues como es obvio ambas leyes regulan de manera diferente y contrapuesta un mismo hecho o supuesto de ley. De tal forma que los efectos jurídicos de una y otra resultan incompatibles, es claro que esa incompatibilidad determina que sus efectos se excluyan entre sí, debiendo determinarse entonces, cuáles deben ser mantenidos, y por ende, cuál de las normas debe ser aplicada.


            Aunque prima facie podría caerse en el error conceptual de catalogar a Ley Nº 4646, por ser relativa a una determinada materia, como una Ley especial, y por su lado, la contenida en el Código de Trabajo (art. 683 inciso 8), en contraposición considerarse como una Ley general, tomando en cuenta que el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra (Entre otros, los dictámenes C-023-2000 de 9 de febrero de 2000 y C-015-2007 de 29 de enero de 2008), y considerando que lo que importa es la materia regulada respecto al contenido mismo de las normas, creemos que en este caso lo que realmente interesa es la particularidad de los contenidos de ambas leyes con respeto al régimen jurídico aplicable al pago de las prestaciones laborales en el empleo público; ámbito normativo en que aquellas disposiciones legales pueden catalogarse como especiales, concretas y abiertamente antagónicas [2], pues ambas fuentes normativas regulan de manera diferente y contrapuesta, el pago o no pago de las prestaciones legales a Presidentes Ejecutivos de instituciones autónomas o semiautónomas, de modo que una de las dos no puede ser aplicada.


            Véase que el propio Brenes Córdoba alude que la regla que se observa tocante a la derogación tácita de leyes especiales, es que ésta sólo se produce por otras leyes, también especiales que acerca de lo mismo aparecieron posteriormente, en cuanto entre unas y otras no hubiere conciliación posible (Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Librería e Imprenta Lehmann, 1933, pág. 56).


            Habiendo así salvado el aparente problema de especialidad aludido, no creemos que en este caso se esté frente a lo que en doctrina se denominan conflictos de segundo grado, que ya no se producen entre normas sino entre los criterios de solución de antinomias, pues la especialidad de la norma anterior y la generalidad de la posterior, como explicamos, es tan sólo aparente.


 


            En este asunto, el criterio de temporalidad o cronológico (lex posterior derogat legi priori) es entonces el llamado a resolver el conflicto normativo diacrónico entre normas válidas y de igual jerarquía, atinentes un mismo ámbito material: la procedencia o no de prestaciones legales a Presidentes Ejecutivos de instituciones autónomas o semiautónomas.


            Y comúnmente el efecto de la aplicación del criterio cronológico es la derogación de la norma anterior como respuesta al cambio en el sistema jurídico, pues recuérdese que ese conjunto de normas que llamamos Derecho positivo es el fruto de actos de producción normativa sucesivos en el tiempo.


            Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa para que el fenómeno jurídico de la derogatoria tácita acontezca se requieren dos condiciones: En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior (dictámenes C-122-97 de 8 de julio de 1997, C-297-2007 de 27 de agosto de 2007 y C-357-2015 de 18 de diciembre de 2015).


 


            Por tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita. Así que la derogación tácita requiere ser declarada; lo que importa un acto de interpretación jurídica, tanto de la norma anterior, como de la posterior, que identifique sus respectivos sentidos y constate su incompatibilidad entre sí.


 


Y para constatar la derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:


 


a)                                             Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.


b)                                             La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995), de modo que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue voluntad expresa del legislador derogar la norma.



 
           En el presente caso es evidente tanto la incompatibilidad de la nueva Ley (Nº 9343, art. 683 inciso 8) del Código de Trabajo vigente) con la anterior (No. 4646 art. 4 inciso c), como su especial grado de connotación que la hace insalvable. Por lo que en aplicación de los principios que rigen la eficacia temporal de las normas y los métodos de interpretación e integración normativa, cabe considerar que la reforma introducida al Código de Trabajo por la Reforma Procesal Laboral, en concreto el citado art. 683 inciso 8, vino a derogar implícita o tácitamente lo dispuesto por el artículo 4 inciso c) de la Ley No. 4646, y por tanto, desde la vigencia de la citada Reforma Procesal Laboral, esto es el 25 de julio de 2017 [3], quienes ocupen la Presidencia y la Gerencia de instituciones autónomas y semiautónomas quedan excluidos del pago de las prestaciones legales (arts. 28, 29 y 31 del Código de Trabajo). Esta es la interpretación que incluso mejor responde a la voluntad derogatoria del legislador -voluntas legis-, que si bien no se ha consignado expresamente en la citada Reforma Procesal Laboral, por el contenido y alcance de la nueva legislación, ésta viene a sustituir a la anterior.


 


            Por último, interesa advertir que la cesantía se rige por la norma que esté vigente al momento en que ocurra el cese en las condiciones constitucional y legalmente preestablecidas (art. 63 constitucional y 29 del Código de Trabajo). Ninguna persona puede pretender que al momento del cese se le aplique una norma no vigente, precisamente porque faltaría un requisito para su eficacia y no se está en presencia en estos casos de un derecho adquirido (dictámenes C-187-98, C-074-99, 211-2003, entre otros muchos). De ahí que antes de que se concluya la relación lo que existe es “una mera expectativa” (Resolución Nº 8232, de las 15:04 hrs. del 19 de setiembre de 2000, Sala Constitucional). Por ello, tal y como lo ha hecho ver la Sala Constitucional en su resolución 10487-12, frente a estos cambios operados en la normativa aludida, concerniente al pago de cesantía, afirmó: nadie tiene derecho a invocar, implícitamente, una supuesta inmutabilidad del ordenamiento jurídico.  Dicho de otro modo, si en un momento dado y bajo ciertos presupuestos,  la ley (entendida en sentido amplio) prevé otorgar el beneficio de cesantía “y su aumento progresivo en el tiempo”, conforme ciertos parámetros, no por ello crea un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a favor de sus posibles beneficiarios, en el sentido de que esos parámetros no puedan ser modificados posteriormente”. (Pronunciamiento OJ-018-2017 de 15 de febrero de 2017).


Conclusión:


            Por expuesto, la Procuraduría General de la República concluye que el artículo   683 inciso 8) del Código de Trabajo vigente, introducido por la denominada Reforma Procesal Laboral, Ley Nº 9343, vino a derogar implícita o tácitamente lo dispuesto por el artículo 4 inciso c) de la Ley Nº 4646. Y por tanto, desde la vigencia de la citada Reforma Procesal Laboral, esto es el 25 de julio de 2017, quienes ocupen la Presidencia y la Gerencia de instituciones autónomas y semiautónomas y sean cesados de dichos cargos, quedan excluidos del pago de las prestaciones legales (arts. 28, 29 y 31 del Código de Trabajo).


 


Queda así evacuada su consulta.


 


 


 


 


Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg


 




[1]              “Tendiendo el propósito tenido en cuenta al momento de promulgar la citada Ley de Presidencias Ejecutivas y basándonos especialmente en los antecedentes  legislativos que, como referencia historiográfica, develan las circunstancias objetivas en las que fue aprobada aquella normativa, en el dictamen C-262-2002 de 7 de octubre de 2002, logramos inferir que el Legislador tuvo como propósito distinguir, en primer término, la figura del Presidente Ejecutivo (art. 4º Ibíd) del llamado “funcionario de período”, equiparable al contrato a plazo fijo previsto en el Código de Trabajo - caso típico de los Gerentes o Subgerentes (art. 6 Ibíd.)- y en segundo lugar, que por medio de una ficción legal compatibilizó la figura del Presidente Ejecutivo con el pago de las indemnizaciones laborales previstas para el contrato de trabajo a tiempo indefinido (arts. 28 y 29 del Código de Trabajo), reafirmándose que la terminación del vínculo de los Presidentes Ejecutivos sí genera el derecho a las llamadas "prestaciones legales", según las reglas de los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo (En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-082-98 de 6 de mayo de 1998, C-221-2007 de 4 de julio de 2007 y pronunciamientos OJ- 062-2001 de 30 de mayo de 2001 y OJ-175-2002 de 17 de diciembre de 2002, así como la resolución Nº 123 de las 14 :45 horas del 15 de noviembre de 1996, Sala Primera).” Dictamen C-051-2013 de 01 de abril de 2013.


 


[2]              Véase que incluso conforme a la doctrina nacional se afirma que "...Las leyes generales no derogan las especiales, sino cuando de manera expresa así lo declaran, o cuando la intención de dejar sin efecto la especial, resulta con evidencia del objeto o del espíritu de la ley general que sea promulgada. Fuera de esto, la regla que se observa tocante a la derogación tácita de las leyes especiales, es que esta se produce por otras leyes también especiales que acerca de lo mismo aparecieren posteriormente, en cuanto entre unas y otras no hubiera conciliación posible(Brenes Córdoba, Alberto. Tratado de las Personas. Librería e Imprenta Lehmann, 1933, pág. 48).


 


 


[3]           La Ley Nº 9343 dispone que entraría en vigencia 18 meses después de su publicación; la cual se dio en el Alcance 6 a La Gaceta Nº 16 de 25 de enero de 2016.