23 de octubre del 2019

C-309-2019

 

Señora

María Lucía Fernández Garita

Superintendente General de Valores

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° C02/0, del 19 de octubre del 2018, en el que consulta si las sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias creadas por la Ley de Desarrollo de un Mercado Secundario de Hipotecas con el fin de Aumentar las Posibilidades de las Familias Costarricenses de Acceder a una Vivienda Propia y Fortalecimiento del Crédito Indexado a la Inflación (Unidades de desarrollo-UD) – n.° 8507 del 28 de abril del 2006 – se encuentran o no sujetas a los procesos de intervención del Sistema Financiero, cuando se encuentren en situación de irregularidad.  

 

A su gestión acompaña el criterio legal de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Valores (en adelante, SUGEVAL), rendido el 08 de octubre del 2018, cuya respuesta es afirmativa en aplicación de los artículos 8, letra q), y 156 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n.°7732, del 17 de diciembre de 1997). A su entender, a las sociedades titularizadoras y fiduciarias no las cubre la excepción contemplada en el párrafo in fine de este último numeral respecto a las entidades que participan en procesos de emisión, pues a tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley n.° 8507, las primeras llevan a cabo una función de administración en procesos de titularización, por lo que, debe entenderse que son administradores del patrimonio objeto de la emisión y cumplen una actividad similar a las de las sociedades administradoras de fondos de inversión que administran fondos colectivos, a las que sí les aplican las normas sobre intervención, solo que las sociedades titularizadoras administran universalidades, conformadas por activos o flujos futuros, son patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, cuyo flujo de caja está destinado exclusivamente al pago de los títulos valores emitidos y de los demás gastos y garantías inherentes al proceso, en la forma en que se establezca en el correspondiente contrato de emisión. A diferencia del caso de los emisores, agrega que los patrimonios de estas sociedades especiales conforme con el artículo 13 de la Ley n.° 8507 son separados del patrimonio sobre el que se realiza la emisión, sin perjuicio de que el artículo 17, letra d), de la misma ley, si bien sujeta a las sociedades titularizadoras y fiduciarias a la fiscalización de la SUGEVAL, no menciona los procesos de intervención, tan solo los de liquidación y quiebra.

Esa circunstancia lo lleva a afirmar que el patrimonio que respalda la emisión es en realidad propiedad de la universalidad, que es el vehículo de propósito especial creado para efectos de la emisión y no de la sociedad titularizadora, y en el caso de las sociedades fiduciarias, su actuación en el ámbito del Mercado de Valores no se limita a la administración de fideicomisos de titularización, sino también resulta aplicable para cualquier tipo de fideicomiso emisor de valores de oferta pública, pero siempre llevando a cabo función de administración.

 

Agrega que con arreglo a los artículos 6 y 7 del reglamento a la Ley n.° 8507 (Decreto Ejecutivo n.°33535-MP-MIVAH del 14 de diciembre del 2006), este tipo de sociedades están sujetas a la supervisión y fiscalización de la SUGEVAL, y aun cuando dicha normativa no se refiere al tema de la intervención, como tampoco los reglamentos del CONASSIF – Reglamento sobre procesos de titularización y Reglamento sobre sociedades fiduciarias que administren fideicomisos emisores de valores de oferta pública – el artículo 23 de la misma ley dispone la aplicación supletoria del Código de Comercio y de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sin perjuicio, apunta, de la línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia – de la que cita las sentencias números 1000-F-S1-2010 y 1352-A-S1-2013 – que se ha mostrado estricta en relación con los alcances de las potestades de reglamentación derivadas, considerando que ni la Ley n.° 8507, ni la Ley n.°7732, se refieren directamente a la intervención de este tipo de sociedades.

 

Concluye, señalando que las aludidas sociedades no son emisores, sino sociedades que representan y administran emisiones particulares en las que se utilizan vehículos de propósito especial, que tienen una naturaleza distinta y entran más bien en la categoría del resto de entidades supervisadas y fiscalizadas.

 

Por otro lado, considerando las competencias interventoras del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) que le atribuye la Ley Reguladora del Mercado de Valores en la materia, se estimó oportuno otorgarle audiencia del asunto consultado, y mediante oficio PDC-0057-2019, del 11 de junio del 2019, indicó que comparte la posición  de la SUGEVAL y no tiene observaciones que agregar, más allá de estimar “prudente y razonable la recomendación de efectuar la consulta, con el fin de que las actuaciones tanto de la SUGEVAL como del CONASSIF respecto a eventuales casos de intervención de sociedades titularizadoras y/o sociedades fiduciarias creadas de conformidad con la Ley 8507, se realicen dentro del parámetro de legalidad que rige la materia.”

 

A partir de lo expuesto, procede analizar primero la naturaleza jurídica y la función sustantiva de las llamadas sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias (A); seguido del alcance de las normas que regulan el procedimiento de intervención del sistema financiero a cargo del CONASIFF y así poder determinar si en atención a las características especiales de ese tipo de sociedades pueden ser consideradas entidades supervisadas y les resulta aplicable o no dicha normativa (B).

 

Lo anterior, no sin antes ofrecer las disculpas del caso por la dilación en emitir el presente pronunciamiento motivada en el alto volumen de trabajo que le corresponde atender a esta oficia como parte de sus labores ordinarias.

 

A.              CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA & FUNCIÓN DE LAS SOCIEDADES TITULARIZADORAS Y LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

 

Efectivamente, según se indica en la consulta, las sociedades fiduciarias y titularizadoras están reguladas, en primer lugar, por la citada Ley de Desarrollo de un Mercado Secundario de Hipotecas (n.° 8507), en los artículos 10 y 11, respectivamente: 

 

“Artículo 10.-Sociedades fiduciarias. Las entidades miembros del Sistema Bancario Nacional, las financieras, las mutuales y el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), podrán constituir sociedades fiduciarias, con el fin de facilitar la estructuración de procesos de titularización hipotecaria y poder realizar una mejor separación de los riesgos de dichos procesos y de los riesgos propios de la intermediación financiera.

Las sociedades fiduciarias tendrán, como objeto social exclusivo, la constitución y administración de fideicomisos de cualquier tipo. Estas sociedades se constituirán como sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo será la administración de activos en propiedad fiduciaria, según las condiciones de cada fideicomiso. Las operaciones y la contabilidad deberán ser totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan.” (El subrayado no es del original).

“Artículo 11.-Objeto social. Las sociedades titularizadoras tendrán, como objeto social, la titularización de cualquier tipo de activo y/o flujos futuros. Las sociedades a que se refiere este título se constituirán como sociedades anónimas, cuyo objeto será la adquisición de los activos o derechos sobre flujos futuros y la emisión de títulos de deuda, de corto o largo plazos. Cada emisión se administrará en patrimonios separados del patrimonio común de la sociedad titularizadora. 

Las entidades miembros del Sistema Bancario Nacional, las financieras, las mutuales y el Banhvi podrán constituir sociedades titularizadoras. Estas entidades también podrán invertir en acciones de sociedades titularizadoras.” (El subrayado no es del original).

 

En tanto que el reglamento a la Ley n.° 8507 (Decreto Ejecutivo n.°33535-MP-MIVAH), las define así en sus artículos 6 y 7:  

 

“Artículo 6º-Sociedades Fiduciarias. Las sociedades fiduciarias constituidas de conformidad con la ley, este reglamento y demás normativa reguladora del mercado de valores, debidamente autorizadas por la SUGEVAL, se regirán supletoriamente por lo establecido para las sociedades anónimas en el Código de Comercio.

Cada sociedad deberá mantener sus operaciones y contabilidad en forma totalmente independiente de la institución a la que pertenezcan.

Estas sociedades deberán disponer en todo momento de un capital mínimo inicial, suscrito y pagado, establecido reglamentariamente por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), suma que podrá ser ajustada por la SUGEVAL en función de los riesgos asumidos por el volumen administrado, así como por la evolución del Índice de Precios al Consumidor.

Las sociedades fiduciarias se encargan de la constitución y administración de fideicomisos de titularización hipotecaria y de otros fideicomisos que determine la SUGEVAL. Tendrán como objeto social exclusivo la constitución y administración de fideicomisos. Estas sociedades estarán sometidas a la normativa prudencial, sancionatoria y de remisión de información periódica de la SUGEVAL, y operarán de conformidad con los lineamientos que ésta establezca, así como de conformidad con la normativa mencionada en el primer párrafo del presente artículo, y deberán estar autorizadas e inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 38429 del 21 de abril del 2014)

 

“Artículo 7º-Objeto único de las sociedades titularizadoras. De conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley 8507, las sociedades titularizadoras tendrán objeto único la titularización de hipotecas y de otros activos que determine la SUGEVAL, que incluye la adquisición de las hipotecas y activos a titularizar, la emisión de títulos de deuda a corto o largo plazo, y la administración de las universalidades como patrimonios separados de su patrimonio. Pudiendo realizar las operaciones enumeradas en el artículo 12 de cita de conformidad con lo que al respecto establezca la mencionada Superintendencia y pudiendo además llevar a cabo otras operaciones para el desarrollo de su actividad, siempre que la SUGEVAL las autorice. Las sociedades titularizadoras podrán contratar el suministro de servicios de administración de los patrimonios separados, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 14 de la Ley 8507. No obstante lo anterior, en este caso la sociedad titularizadora seguirá siendo responsable ante la SUGEVAL y los inversionistas de la correcta administración de esas universalidades, pues la sociedad contratada para la administración actúa en su nombre.

Las sociedades titularizadoras también pueden ser contratadas para proveer servicios de administración a otras sociedades titularizadoras, siempre que para ello no se aparte de su objeto social y actúen dentro del marco de las disposiciones que al respecto emita la SUGEVAL.

Estas sociedades estarán sometidas a la normativa prudencial, sancionatoria y de remisión de información periódica de la SUGEVAL, y operarán de conformidad con los lineamientos que ésta establezca, así como de conformidad con la normativa mencionada en el primer párrafo del presente artículo, y deberán estar autorizadas e inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 38429 del 21 de abril del 2014)

 

Según se desprende de las disposiciones anteriores, la sociedad titularizadora – de la que la  sociedad fiduciaria es una variedad – es uno de los agentes que participa del instrumento o mecanismo de financiamiento empresarial conocido como titularización, titulización o securitización de activos, consistente, en transformar activos de escasa liquidez en valores mobiliarios o títulos que son colocados en el mercado de capitales, para así obtener dinero en efectivo y adelantar las ganancias futuras.[1]

 

Doctrinariamente se ha señalado que el proceso de titularización mejora la “liquidez” de las entidades financieras y mejora las condiciones de competitividad. De forma que el aumento en la oferta de recursos prestables, unido a la mayor competencia entre las entidades financieras fomentada por el proceso de titularización, debería conducir a un abaratamiento de los tipos de interés.[2]

Justo ese propósito de captar recursos frescos y líquidos mediante el traspaso de la cartera de créditos hipotecarios u otros activos de lenta rotación de las entidades financieras a este tipo de sociedades que los administra y emite sobre estos los títulos valores,[3] con  el desarrollo de un mercado secundario de hipotecas, bajo la premisa de que al haber una mayor oferta de dinero de los bancos en el mercado se facilitaría el acceso de la población a créditos de vivienda, quedó plasmado en la exposición de motivos del entonces proyecto que dio lugar a la Ley n.° 8507 (tramitado en el expediente legislativo  n.°15952), según se puede leer de seguido:

 

“El presente proyecto de ley tiene dos objetivos fundamentales. El primer objetivo es canalizar de forma ágil y eficiente el ahorro nacional proveniente del mercado de valores hacia el sector de vivienda por medio del desarrollo de un mercado secundario de hipotecas, lo cual incrementaría la cantidad de recursos para el financiamiento de ese sector, aumentando de esta forma las posibilidades de las familias costarricenses de acceder a un techo propio… La existencia de un mercado secundario de hipotecas permitirá crear mayores instrumentos de inversión para inversionistas institucionales, los cuales hoy en día enfrentan la problemática de una seria escasez de nuevas emisiones en nuestro mercado de valores. De mantenerse esa situación se estaría obligando a estos inversionistas a tener que invertir en mercados extranjeros, con la consiguiente fuga del ahorro nacional y la pérdida de la oportunidad de utilizar este ahorro para financiar el desarrollo de la infraestructura que nuestro país necesita, donde vivienda representa la parte más importante” (folios 2 y 3).

 

En ese sentido, la literatura especializada[4] sitúa el nacimiento de la titularización en el campo de las financiaciones hipotecarias y es allí donde se ha extendido, favoreciendo enormemente la realización de políticas expansivas en materia de construcción de viviendas, no solo como elemento de política social sino por las consecuencias generalizadas que esta política genera en la economía general.

 

Con una noción similar en mente, lo justificaba así uno de los principales propulsores de la referida ley, el ex diputado Mario Redondo Poveda ante la Comisión dictaminadora de Asuntos Sociales:

 

“Hoy, este país tiene – digamos – recursos ilimitados para invertir en el financiamiento de vivienda. Muchísimas personas que quieren tener acceso a una vivienda propia, tiene pocas fuentes de financiamiento o las personas de menos posibilidades recurren a bonos gratuitos de vivienda que están bastante limitados o los que no califican dentro de lo que es la aspiración de tener un bono de vivienda, recurren – en algunas ocasiones – a financiamiento de bancos públicos o privados, los cuales no son abundantes, normalmente.

Este proyecto lo que pretende es incentivar un mercado secundario de hipotecas que permita o que garantice suficientes fuentes de financiamiento para que se pueda prestar más recursos para vivienda y para que, obviamente, al existir mayor oferta de recursos, los mismos puedan darse en condiciones más favorables en tasas de interés y en otros términos para todas aquellas personas que andan detrás de financiamiento.

Digámoslo así. Muchas personas que tienen recursos para invertir, hoy, optan por invertirlo en deuda pública o en cierto tipo de actividades, porque no existen suficientes opciones. Al tener un mercado de hipotecas, los inversionistas, la gente que tiene recursos ociosos, tendría la posibilidad de acceder a ese mercado de hipotecas para adquirir títulos y, al hacerlo, estarían trasladando su ahorro hacia una actividad tan importante como es la generación de vivienda, el ámbito de la construcción que, además, sirve para generar bastante empleo en este país.

De ahí que con este proyecto lo que pretendemos es incentivar que el ahorro, la inversión se puedan dirigir más hacia lo que es el sector constructivo, el sector vivienda y de esa manera – de paso – le ayudamos a una gran cantidad de costarricenses” (folios 83 y 84).

 

En ese contexto, el artículo 2 de la Ley n.° 8507 destaca ese rasgo propio de los procedimientos de titularización como mecanismo de financiamiento, en su definición del mercado secundario de hipotecas que se instaura por la misma normativa, al conceptualizarlo como “aquel donde se titularicen créditos hipotecarios, con el fin de obtener, entre otros, liquidez y un adecuado calce de plazos entre activos y pasivos financieros” (el subrayado no es del original).

 

Bajo ese entendido, a la sociedad titularizadora le corresponde administrar la cartera de activos, recaudar los flujos provenientes de estos y como así lo indica el artículo 11 recién transcrito, adquirir activos o derechos para constituir patrimonios autónomos o separados de su propio patrimonio, que respalden la emisión de los títulos de deuda (securities) y son adquiridos por los inversionistas.

 

A efectos de estructurar un proceso de titularización se puede elegir entre diversos vehículos, denominados de propósito especial (VPE), para la emisión de los títulos; verbigracia, un fideicomiso. La idea, entonces, es que una empresa que cuenta con necesidad de recursos financieros – que se conoce como originador – traslada los bienes o activos a ser titularizados a la sociedad titularizadora usando alguno de los mecanismos de estructuración a que se refiere, sin carácter exhaustivo, el artículo 6 de la Ley n.° 8507 – caso de los fideicomisos de titularización, los fondos de titularización hipotecaria y las universalidades – con los que constituye ese patrimonio autónomo e independiente de su patrimonio común contra el que se emiten los títulos, a fin de obtener una fuente de financiamiento proveniente de la  liquidez que aportan los inversionistas al adquirirlos, permitiéndole al originador poder desarrollar más ampliamente el giro de los negocios a que se dedica. De este modo, adelanta las utilidades proyectadas sobre los activos titularizados y al mismo tiempo transfiere el riesgo de los derechos de crédito (propio de la cartera crediticia) a ese patrimonio separado, según lo expone también el preámbulo al entonces proyecto de la Ley n.° 8507:  

 

“La existencia de un mercado secundario de hipotecas también tiene la ventaja de actuar como un mecanismo que le permita a las instituciones financieras, por medio de la venta de cartera hipotecaria a inversionistas, vía titularización hipotecaria, realizar un mejor manejo del riesgo de descalce (sic) de plazos entre activos y pasivo financieros. De esta forma, también se estaría disminuyendo la posibilidad de pérdidas por movimientos adversos de tasas de interés o problemas de iliquidez, ante retiros inesperados de ahorros por parte de los usuarios del sistema financiero” (folio 3).

 

Tal como se apunta por la literatura especializada,[5] la esencia de los procesos de titularización consiste en garantizar un flujo de ingresos estadísticamente predecible en un período determinado al inversionista, derivado principalmente de los activos transferidos al patrimonio autónomo.

 

En ese sentido, el párrafo in fine del artículo 6 de la Ley de comentario, dispone que los mecanismos de estructuración antes mencionados, “constituirán patrimonios separados cuyo flujo de caja estará destinado, exclusivamente, al pago de los títulos valores emitidos y los demás gastos y garantías inherentes al proceso, en la forma establecida en el prospecto de emisión correspondiente.”

 

Por su parte, el Reglamento sobre procesos de titularización (aprobado por CONASSIF en el artículo 13, de la sesión 1124-2014, del 8 de setiembre del 2014), a tono con lo expuesto hasta ahora, define la titularización como la “[t]écnica financiera que consiste en ceder incondicionalmente a un vehículo de propósito especial un activo o grupo de activos subyacentes y la venta de estos a los inversionistas en la forma de valores emitidos en forma estandarizada” (artículo 1, letra j); el activo subyacente como los “[f]lujos de ingreso o conjunto de activos generadores de flujos de ingreso a partir de los cuales se estructura la titularización” (artículo 1, letra a); la entidad originadora como la “[p]ersona jurídica, nacional o extranjera, que genera los activos subyacentes que podrían cederse a un vehículo de propósito especial con el fin de que sean titularizados” (artículo 1, letra c) y por fin, el VPE o vehículo de titularización, como la  “[e]structura jurídica creada exclusivamente para cumplir una función específica, como separar patrimonialmente un activo o grupo de activos subyacentes de la entidad originadora y constituirse en el emisor de valores de oferta pública por medio de fideicomisos, universalidades o fondos de inversión de titularización” (artículo 1, letra k).

 

A la sociedad titularizadora le corresponde, entre otras funciones, la administración de estas universalidades, a tenor del artículo 12, letra b), de la Ley n.° 8507, según la definición que de estas hace el artículo 18 de la misma ley. Para mayor claridad, procedemos a transcribir integralmente ambas disposiciones en ese orden:

 

“Artículo 12.-Operaciones autorizadas. En desarrollo de su objeto social, las sociedades titularizadoras podrán:

a) Recibir y adquirir los activos que se titulizarán.

b) Constituir, integrar y administrar universalidades y actuar en su representación.

c) Recibir derechos de cobro sobre flujos futuros a cualquier título.

d) Originar, estructurar y administrar procesos de titularización de carteras de créditos, para lo cual emitirán títulos valores respaldados con créditos y sus garantías, o con derechos sobre estos y sus respectivas garantías.

e) Originar, estructurar y administrar procesos de titularización de flujos futuros, para lo cual emitirán títulos valores respaldados contra los derechos de cobro de los flujos futuros.

f) Originar, estructurar y administrar procesos de titularización de cualquier tipo de activo, para lo cual emitirán títulos valores respaldados por los flujos futuros que producirán dichos activos.

g) Originar, estructurar y administrar procesos de titularización respaldados con certificados y títulos valores producto de procesos de titularización, para lo cual podrán recibir dichas especies de títulos valores a cualquier título.

h) En desarrollo de lo previsto en los incisos anteriores, podrán avalar, garantizar y, en general, suministrar coberturas sobre las emisiones de títulos valores producto de procesos de titularización, en las titularizaciones en que actúen como originadoras y/o emisoras.

i) Realizar actos de comercio sobre cartera, títulos valores y certificados de titularización, incluso sus derechos y garantías, siempre y cuando guarden relación con el objeto social exclusivo previsto para las sociedades titularizadoras.

j) Emitir títulos de deuda respaldados con su propio patrimonio.

k) Obtener créditos, garantías o avales.

l) Administrar su tesorería y realizar las operaciones pertinentes para tal fin.

m) Celebrar contratos conexos o complementarios, necesarios para el cumplimiento de las operaciones autorizadas.

n) Estructurar emisiones de deuda y acciones. 

ñ) Brindar asesoramiento en asuntos financieros.

o) Administrar fideicomisos.

p) Cualquier otra operación que establezca la Sugeval.” (El subrayado no es del original).

“Artículo 18.-Universalidades. Los activos que formen parte de procesos de titularización de cualquier tipo de activo o flujos futuros podrán conformar universalidades; estas constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica que serán administrados por sociedades titularizadoras, cuyo flujo de caja estará destinado, exclusivamente, al pago de los títulos valores emitidos y de los demás gastos y garantías inherentes al proceso, en la forma en que se establezca en el correspondiente contrato de emisión. (El subrayado no es del original).[6]

 

Mientras que las sociedades fiduciarias de acuerdo con los ya mencionados artículos 10 de la Ley n.° 8507 y 6 de su reglamento, son las empresas especializadas en la administración de fideicomisos. En complemento de esas disposiciones, el Reglamento sobre sociedades fiduciarias que administren fideicomisos emisores de valores de oferta pública (aprobado por CONASSIF en el artículo 13 del acta de la sesión n.°1124-2014, del 8 de setiembre del 2014), en su artículo 1, dispone que son sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo es la administración de fideicomisos emisores de valores de oferta pública, mientras que el artículo siguiente les atribuye estas funciones:

 

“Artículo 2º-Obligaciones de la sociedad fiduciaria. Las obligaciones de la sociedad fiduciaria serán al menos las siguientes:

a. Realizar todos los actos necesarios para la constitución, integración y administración de los fideicomisos a través de los cuales se han estructurado los procesos de emisión de valores de oferta pública. El contrato de fideicomiso se rige por las disposiciones establecidas en el Código de Comercio.

b. Llevar contabilidades separadas para cada fideicomiso que constituya, independientes de la contabilidad que corresponda a la sociedad fiduciaria, a fin de revelar su condición de activos separados del patrimonio de la sociedad y de facilitar la evaluación independiente de los riesgos inherentes a cada emisión.

c. Estructurar y documentar sistemas de control interno, que permitan la identificación, la cuantificación, la administración y el seguimiento de los riesgos que está asumiendo y los mecanismos de gestión.

d. Mantener la documentación por medios físicos o electrónicos de los fideicomisos que administra por un plazo mínimo de cinco años a partir de la terminación del contrato de fideicomiso. La Superintendencia establecerá los requerimientos mínimos para mantener la documentación en medios electrónicos. e. Suministrar a los inversionistas información oportuna y veraz sobre su situación financiera y la de los fideicomisos que administra.” (El subrayado no es del original).

 

En el pronunciamiento OJ-072-2014, del 14 de julio, la Procuraduría tuvo ocasión de analizar los fideicomisos de titularización en los siguientes términos:

 

“C-. TITULARIZACION

Los fideicomisos pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista. De acuerdo con la función económica que cumple el negocio jurídico los fideicomisos pueden ser de administración, de garantía, de titularización. Importa este último en el tanto en que los artículos 1 y 9 del proyecto de ley autorizan la titularización, para bancarizar el proceso de desarrollo de la obra público con servicio público mediante fideicomiso. La titularización es un mecanismo fiduciario que implica transferir activos a un agente para que emita deuda con el respaldo del patrimonio:

“A través de la titularización se transforman “en efectivo activos fijos o de lenta rotación o flujos cuyo ingreso se espera, a través de la emisión y colocación en el mercado de títulos homogéneos, respaldadas en un patrimonio autónomo, constituido en la transferencia previa de aquellos”.  Sergio RODRIGUEZ AZUERO, Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 2002, p. 904.

A diferencia de los otros fideicomisos, en el de titularización las partes no se reducen al fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. Por el contrario, las personas intervinientes pueden ocupar una o varias de las siguientes posiciones:

· El originador o constituyente (posición del fideicomitente)      

· El emisor, entidad fiduciaria que recibe los bienes para constituir un patrimonio autónomo. Le corresponde obtener las autorizaciones para emitir y colocar en el mercado los valores que emite; así como responder frente a terceros con la gestión del patrimonio.

· El administrador de bienes, que puede ser la entidad fiduciaria o un tercero bajo la responde de éste o del originador.

    · La colocadora. La colocación de valores en el mercado está a cargo de una entidad especializada en el corretaje de valores.

    · El estructurador a quien corresponde el montaje de la operación, normalmente un banquero de inversión a quien le corresponde un análisis financiero respecto del mercado y sus expectativas a efecto de recomendar las características de la emisión.

    · La calificadora de riesgo a quienes corresponde calificar la emisión a partir de sus características particulares.                            

· Los inversionistas (que pueden ser fideicomisarios).”

 

A modo de recapitulación de lo dicho hasta ahora, podemos afirmar que tanto las sociedades titularizadoras como las fiduciarias son administradoras de patrimonios separados, estructurados como universalidades o fideicomisos, entre otros mecanismos financieros posibles, que se forman con los activos titularizados cuyo flujo de caja respalda la emisión de los títulos valores. Siendo rasgo básico de este tipo de sociedades la independencia entre su patrimonio y el patrimonio separado que administra, y en ese sentido, el artículo 14 de la Ley 8507 la obliga a llevar una contabilidad distinta para cada patrimonio autónomo y para el suyo propio:

 

“Artículo 14.-Administración de activos titularizados. Las sociedades titularizadoras deberán mantener sistemas de información contable independientes de los activos de la propia sociedad y de las otras masas o paquetes de activos que formen parte de otros procesos de titularización, a fin de revelar su condición de activos separados del patrimonio de la sociedad y de facilitar la evaluación independiente de los riesgos inherentes a cada emisión.

Estas sociedades podrán administrar directamente los bienes integrantes de los patrimonios separados que posean, o encargar esta gestión a un banco o cualquier otra empresa administradora.”

           

En definitiva, a las empresas objeto de consulta les corresponde la administración y representación legal de estos patrimonios en forma de universalidades o fideicomisos. Si bien participan de la oferta pública de valores, se diferencia de una entidad emisora que busca financiarse en el mercado de capitales directamente, en que no lo hacen con su patrimonio – sin perjuicio de estar autorizadas para ello con arreglo al citado artículo 12, letra j, de la Ley n.° 8507 – sino sobre el patrimonio autónomo sobre cuya base emite los títulos valores que posteriormente son adquiridos por los inversionistas. En donde los activos que integran dicho patrimonio aseguran un flujo regular de fondos con el que se garantiza el pago de la respectiva emisión de valores. 

 

B.              ALCANCE DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO A CARGO DEL CONASIFF Y SU APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES TITULARIZADORAS & FIDUCIARIAS

 

Recordando el objeto de la consulta, se pide determinar si las sociedades titularizadoras y fiduciarias se encuentran o no sujetas al procedimiento de intervención del Sistema Financiero, duda que surge a partir de lo dispuesto en el párrafo in fine del artículo 156 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en tanto establece:

 

“ARTÍCULO 156.- Proceso de intervención

El Consejo nacional de supervisión del sistema financiero general de valores podrá ordenar, mediante resolución fundada, la intervención de una entidad fiscalizada, en cualquiera de las circunstancias previstas en los numerales ii) al viii) del inciso d) del artículo 136 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, No. 7558, de 3 de noviembre de 1995. En tal caso, serán de aplicación las normas sobre intervención contenidas en los artículos 139 y 140 de la citada ley.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los emisores.” (El subrayado no es del original).

 

Tomando en cuenta, según fue explicado en el epígrafe anterior, que parte de la operación de estas sociedades es la emisión de títulos valores una primera interpretación conduciría a la conclusión de que las normas sobre intervención no les resultan aplicables.

 

Sin embargo, debemos recordar también que la condición de entidad emisora de estas empresas viene dada en razón del patrimonio separado que administran, contra el cual se emiten los títulos valores, no respecto de su propio patrimonio.

 

Si se trata de una inversión común, el inversor o adquiriente del título valor asume el riesgo de la insolvencia del emisor que participa en el mercado de valores, lo que explica que no le sean aplicables las normas de intervención, pese a estar su actividad sujeta a la fiscalización de la SUGEVAL (artículos 1, 2 y 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores); en cambio, en las sociedades titularizadoras y fiduciarias ese riesgo emisor no cuenta, ya que los títulos emitidos tienen como respaldo la cartera de créditos cedida y demás activos subyacentes que integran el patrimonio autónomo o separado, por lo que, en principio las vicisitudes de la actividad de estas no tienen por qué afectarlo. Todo como una derivación del principio de separación patrimonial recogido en el artículo 13 de la Ley n.° 8507:

 

“Artículo 13.-Separación patrimonial. Los activos que formen parte de procesos de titularización podrán conformar universalidades, cuyo flujo de caja estará destinado, exclusivamente, al pago de los títulos valores emitidos y de los demás gastos y garantías inherentes al proceso, en la forma en que se establezca en el correspondiente prospecto de emisión. 

La quiebra de la sociedad solo afectará su patrimonio común y no originará la quiebra de los patrimonios separados que haya constituido. Un patrimonio separado no podrá ser declarado en quiebra, sino que solo entrará en liquidación cuando concurra, respecto de él, alguna de las causales que hayan dado origen a la quiebra.

La quiebra de la sociedad emisora y de su patrimonio común, importará la liquidación de los patrimonios separados que hayan constituido. La liquidación de uno o más de estos no acarreará la quiebra de la sociedad, ni la liquidación de los otros patrimonios separados. 

Una vez pagados los títulos de deuda emitidos contra un patrimonio separado, los bienes y las obligaciones que integren los activos y pasivos remanentes, pasarán al patrimonio común de la sociedad, a menos que se establezca lo contrario en el prospecto de la emisión.” (El subrayado no es del original)

 

La intervención en los mecanismos de titularización tendría como propósito la gestión temporal de las sociedades emisoras para que no se interrumpa el flujo de caja destinado al pago de los títulos valores emitidos, en perjuicio de los inversores o ahorrantes.

 

Cabe recordar, que el procedimiento de intervención, según lo explicó la Procuraduría en el dictamen C-057-2018, del 3 de abril, consiste en: “una forma de control administrativo de la entidad, que permite la sustitución provisional de los administradores titulares cuando la entidad ha entrado en una situación de inestabilidad financiera de grado tres (artículo 139, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central. El interventor que se nombre tendrá a su cargo la administración de la entidad, con los poderes que se deriven de esa función de administración. En ese sentido, la gestión de la entidad queda mediatizada, no sólo por la intervención misma sino por el hecho de la sustitución de quienes fungían como administradores. Las funciones normalmente desempeñadas por éstos pasan a ser ejercidas por quienes son nombrados interventores y sus auxiliares.”

 

Como se indicó en ese mismo pronunciamiento, esa administración de la entidad privada por parte de los interventores, tiende a resolver los problemas que aquejan a la entidad de manera que pueda continuar siendo viable. En su caso, si eso no fuere posible, que se proceda a su liquidación.

 

Ahora bien, el artículo 17 de la Ley n.° 8507 establece con toda claridad que las sociedades bajo estudio deben considerarse como entidades fiscalizadas bajo la supervisión de la SUGEVAL: 

 

“Artículo 17.-Supervisión de las sociedades titularizadoras.  Estas sociedades estarán sujetas a la fiscalización de la Sugeval; a la que le corresponderá regular, mediante normas de aplicación general, entre otros, materias relativas a lo siguiente:

a) Calce de plazos, monedas, índices, sistemas de amortización y relación que debe existir entre los títulos de deuda que se emitan y los bienes adscritos al respectivo patrimonio separado.

b) Los elementos mínimos que deben contener los contratos de administración de los bienes que conformen el activo de los patrimonios separados.

c) Las normas a que deben sujetarse la contabilidad de la sociedad y de cada uno de los patrimonios separados.

d) Las normas que regulan los procesos de quiebra y liquidación de sociedades titularizadoras y de las universalidades administradas por estas.

e) Las obligaciones de información que tienen tanto el representante de tenedores de títulos de deuda como la sociedad emisora, con los inversionistas, el público en general y la Superintendencia.”

 

Esa previsión legal concreta de las sociedades titularizadoras como entidades fiscalizadas por la SUGEVAL, extensible a las sociedades fiduciarias en cuanto modalidad de las primeras y de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 6 del reglamento a la Ley n.° 8507, conlleva a que el marco normativo general de supervisión de los mercados de valores les resulte de igual forma aplicables. Y dentro de ese marco general, vemos, que el artículo 8, letra q), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, contempla como una competencia de la SUGEVAL lo siguiente:

 

“Artículo 8.- Atribuciones del Superintendente

Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:

(…)           

d) Imponer, a las entidades fiscalizadas, las medidas precautorias y las sanciones previstas en el título IX de esta ley, salvo las que le corresponda imponer al Consejo Nacional.

(…)

q) Solicitar al Consejo Nacional la suspensión, intervención y revocación de la autorización del funcionamiento de los entes supervisados y la suspensión o revocación de la autorización de la oferta pública.” (El subrayado no es del original)

 

En complemento de la disposición anterior, el artículo 171 de la misma ley dispone como parte de las competencias del CONASSIF:

 

“Artículo 171.- Funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero

Son funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero:

(…)                

c) Ordenar la suspensión de las operaciones y la intervención de los sujetos regulados por las Superintendencias, además, decretar la intervención y solicitar la liquidación ante las autoridades competentes.

d) Suspender o revocar la autorización otorgada a los sujetos regulados por las diferentes Superintendencias o la autorización para realizar la oferta pública, cuando el sujeto respectivo incumpla los requisitos de ley o los reglamentos dictados por el Consejo Nacional, o cuando la continuidad de la autorización pueda afectar los intereses de ahorrantes, inversionistas, afiliados o la integridad del mercado.

(…)”(El subrayado no es del original)

 

Por fin, el ya mencionado artículo 156 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores faculta al CONASSIF para ordenar a solicitud de la SUGEVAL la intervención, mediante resolución fundada, de una entidad fiscalizada en los supuestos específicos a los que remite a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.°7558, de 3 de noviembre de 1995); entre las que se cuentan, según lo ya explicado, las sociedades titularizadoras y fiduciarias, como entidades supervisadas que son.  Ergo, debemos entender que dichas empresas sí quedan sujetas a los procedimientos de intervención del Sistema Financiero nacional. 

 

Dicho lo anterior, es pertinente hacer una última consideración en relación con la inquietud que plantea el criterio legal de la administración consultante, en cuanto a que el citado artículo 17 de la Ley n.° 8507 no menciona expresamente entre las materias susceptibles de ser reguladas por la SUGEVAL, mediante normas de aplicación general, al procedimiento de intervención, tan solo hace referencia a los procesos de quiebra y liquidación, frente a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte, que se extrae de la sentencia n.°1000-F-S1-2010 de las 9:35 horas del 26 de agosto del 2010, respecto a que “como consecuencia del principio de legalidad, la materia que puede ser desarrollada por estas normas es, únicamente, aquella para la cual el legislador le facultó en forma expresa, mediante la asignación de una competencia específica”, en tanto se trata de una potestad derivada y específica (ver también la sentencia n.°20-2012-VI de las 14:20 horas del 1 de febrero del 2012 de la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda). De manera que, con arreglo a dicha postura, la Superintendencia no podría someter a intervención por la vía reglamentaria a las sociedades titularizadoras y fiduciarias.

 

No obstante, como se acaba de explicar, la relación de los artículos 17 de la Ley n.° 8507 y 8, letra q), 156 y 171, letra c), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores ofrece suficiente cobertura de rango legal para entender – sin necesidad de desarrollo reglamentario alguno – que a las sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias, como entidades supervisadas de la SUGEVAL, les resulta aplicable el procedimiento de intervención regulado por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

C.    CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:

 

1.       Las sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias son administradoras de patrimonios separados, estructurados como universalidades y fideicomisos, respectivamente, entre otros mecanismos financieros posibles, que se forman con los activos titularizados cuyo flujo de caja respalda la emisión de los títulos valores.

 

2.       Siendo rasgo básico de este tipo de sociedades la independencia entre su patrimonio y el patrimonio o patrimonios separados que administran.

 

3.       Si bien las sociedades titularizadoras y fiduciarias participan de la oferta pública de valores, se diferencian de una entidad emisora que busca financiarse en el mercado de capitales directamente, en que no lo hacen con su patrimonio – sin perjuicio de estar autorizadas para ello con arreglo al artículo 12, letra j, de la Ley n.° 8507 – sino sobre el patrimonio autónomo sobre cuya base emite los títulos valores que posteriormente son adquiridos por los inversionistas.

 

4.       De manera que con las sociedades titularizadoras y fiduciarias el riesgo emisor no cuenta, ya que los títulos emitidos tienen como respaldo la cartera de créditos cedida y demás activos subyacentes que integran el patrimonio autónomo.

 

5.       La intervención en los mecanismos de titularización cuando se presenten situaciones de inestabilidad financiera tendría como propósito la gestión temporal de este tipo sociedades para que no se interrumpa el flujo de caja destinado al pago de los títulos valores emitidos, en perjuicio de los inversores o ahorrantes.

 

6.       La relación de los artículos 17 de la Ley n.° 8507 y 8, letra q), 156 y 171, letra c), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores ofrece suficiente cobertura de rango legal para entender – sin necesidad de desarrollo reglamentario alguno – que a las sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias, como entidades supervisadas de la SUGEVAL, les resulta aplicable el procedimiento de intervención en los supuestos específicos a los que se remite a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.°7558).

 

 

Atentamente,

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

 

AAM/gildacc

Cc. Sr. Luis Carlos Delgado Murillo, Presidente, Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF)