13 de diciembre de 2019

OJ-162-2019

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa Comisión

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-CPEM-297-2019 de fecha 06 de mayo de 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 20.299, denominado “Ley contra el acoso sexual callejero”. Teniendo en cuenta las modificaciones realizadas mediante el nuevo texto sustitutivo aprobado el día 11 de noviembre de 2019, nuestro criterio se basará en esta última versión.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I.                PROPÓSITO DEL PROYECTO

Con esta iniciativa Legal los proponentes dan respuesta a una problemática como lo es el acoso sexual callejero, cuya falta de legislación sobre la materia no permite mermar -dentro de lo posible- que se sigan suscitando en el tiempo estos comportamientos. Estas conductas son de muy diversa índole, pero generalmente se materializan en manifestaciones verbales, gesticulares o acciones con una connotación obscena y que pueden ser percibidos por las víctimas como una expresión de violencia sexual, psicológica y de género.

De acuerdo con lo anterior, surge la necesidad de implementar los mecanismos legales correspondientes, los cuales brinden a los operadores del derecho normas penales que tipifiquen y sancionen todas las conductas divergentes que utilizan los acosadores para menoscabar a sus víctimas en espacios públicos o de acceso público.

Con este proyecto de ley no se crea un nuevo bien jurídico, sino que se brinda una mayor protección a bienes jurídicos ya consolidados en el ordenamiento, ya que la afectación que generan estas conductas a los sujetos pasivos del acoso sexual callejero repercute no sólo en la libertad sexual de los individuos que sufren este tipo de abuso, sino también la víctima ve afectada su integridad, su libertad de tránsito y de autodeterminación. De acuerdo con lo anterior, se puede decir que esta delincuencia es de carácter pluriofensiva y debe tomarse en cuenta todo este tipo de aristas a la hora de su prevención y sanción. Pero en la iniciativa legal que se estudia, se aborda el problema en forma más integral, debido a que define penas accesorias que pretenden corregir en los individuos infractores su propensión a delitos de la especie que se procura erradicar.  

 

 

Los proponentes de la presente iniciativa legal buscan proteger los citados bienes jurídicos mediante la implementación de cinco artículos. Los primeros dos tienen una naturaleza programática, ya que desarrollan los objetivos, definiciones, políticas y acciones que se pretenden alcanzar con este proyecto de ley. El tercero propone una reforma al Código Penal, específicamente al artículo 53 relacionado con la pena de multa; el cuarto, adiciona una Sección IV titulada “Acoso sexual en espacios públicos o de acceso público” al Título III del Código Penal y finalmente, el quinto artículo añade un artículo 388 Bis a la Sección I del Libro III Contravenciones del Código Penal.

 

II.             CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

1.           Introducción

El  acoso sexual callejero es un tema que necesita ser abordado y eliminado de nuestra sociedad, debido a que ha ido cercenando de manera vil el derecho a la autodeterminación y libre circulación de los individuos -hombres y mujeres- y el desenvolvimiento de los mismos con su entorno, que repercute en cambios de sus patrones de vida para evitar ser objeto de estas conductas –modificaciones de vestimenta, rutas de tráfico, etc.-, porque los acosadores aprovechan las actitudes y/o preferencias de la víctima, para realizar actos lascivos y/o ofensivos no consentidos.  A su vez, la falta de respuesta del aparato estatal ante este tipo de conductas, puede permitir una escalada a delitos de mayor gravedad como abusos sexuales o hasta violaciones, de ahí la importancia de sancionar estos comportamientos.

El sujeto activo de este tipo de conductas no muestra un respeto por ideologías, género, preferencia sexual, identidad de género, grupo etario o cualquier circunstancia del sujeto pasivo. Además, no es un fenómeno que sea ajeno a ningún espacio público o de acceso público, porque se presenta en cualquier lugar y momento. 

Los ofensores en este tipo de conducta pueden estar bajo un patrón de algún desorden psico-emocional y justifican su accionar con un tema coyuntural de índole patriarcal, por lo que manejan una escala axiológica donde creen que es correcto manejarse en la sociedad llegando a cosificar a las personas por su género o preferencias sexuales; por ende, se manifiestan hacia el exterior con comentarios o actuaciones cargadas con un fuerte contenido sexual y que nadie tiene por qué soportar.

Asimismo, las tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) han ido mutando las manifestaciones del fenómeno del acoso sexual callejero en la sociedad; ahora los acosadores se valen de estas herramientas para captar, sin consentimiento de las víctimas, imágenes con contenido sexual que luego podrían difundir masivamente por medio de mensajería instantánea o por redes sociales, vulnerando de esta forma la imagen del sujeto pasivo y con esto el fuero interno de las personas, pudiendo provocar humillación, desánimo y hasta depresión, acciones que vulneran el principio de autodeterminación de las personas.

Con el propósito de precisar el concepto de acoso sexual callejero, se debe partir de la definición elaborada por la organización sin fines de lucro Stop Sexual Harrasment[1] (con sus siglas en inglés SSH) o Frena el Acoso Sexual, la cual dice:

“El acoso callejero describe interacciones no deseadas en el espacio público, motivadas por el género real o el percibido, orientación sexual o expresión de género, que hace a quien es acosado sentirse irritado, enojado, humillado o asustado. El acoso callejero, puede ocurrir en la calle, en las tiendas, en los parques y en las playas. Difiere del acoso sexual escolar, laboral, con parejas o la violencia doméstica, pues sucede entre extraños, lo que hace que la víctima tenga menos recursos legales”.

Siguiendo con la misma línea de pensamiento, la Comisión del Estatus de la Mujer de las Naciones Unidas, en su reporte de la quincuagésima sétima reunión, indica en su capítulo primero, conclusión 23, que el tema del acoso sexual en espacios públicos es una gran preocupación, porque intimida a mujeres y niñas que están en la vía pública ejerciendo sus derechos humanos y libertades fundamentales. [2] (2013, pág 4).

En un ámbito más regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la aplicación de la Convención Belem Do Pará, ha sentado la responsabilidad estatal por conducta de agentes no estatales en situaciones en las cuales los Estados no toman políticas públicas contra la desigualdad estructural, generando una tolerancia tácita a conductas como el acoso sexual callejero. Particularmente en el caso María Da Penha Maia Fernández contra Brasil, se aplicó por primera vez el artículo 7° de la Convención de Belem do Pará y se sancionó la omisión del Estado de Brasil, por no brindar respuestas oportunas para implementar medidas de prevención que buscaran asegurar la integridad en temas de género, por acciones de entes no estatales. Asimismo, en el citado precedente, se refuerza la obligación de los Estados signatarios de prevenir todo tipo de violencia hacia las mujeres; lo anterior, basados en una doctrina del riesgo, donde es menester que los órganos gubernamentales tengan como norte combatir circunstancias de desigualdad estructural.

            Otro precedente donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece la responsabilidad estatal por actuaciones de entes no estatales, mediante la aplicación de la doctrina del riesgo, se da en el caso Campo Algodonero contra México y precisamente en el párrafo 258 plantea:

“Los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo, con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva de los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención de Belém do Pará”.[3]

En estas resoluciones se plantea la obligación por parte del Estado de hacer respetar el ejercicio de los derechos fundamentales, empezando por la libertad de tránsito y la autodeterminación de todos los individuos y en especial de las mujeres, que históricamente han sufrido una discriminación estructural.

Sobre la obligación del Estado de prevenir conductas que pongan en riesgo la violencia de género en grupos que han sufrido una desigualdad estructural, Abramovich dice:

“Las relaciones desiguales de poder son claves para entender la dinámica de la violencia de género y de allí la imposición al Estado de un deber de prevención y protección diferenciado o “reforzado” en palabras de la Corte. Esta conclusión ubica el caso que examinamos, en nuestra opinión, en la línea de una tendencia más amplia en el sistema interamericano en el tratamiento de cuestiones relacionadas con la protección especial y diferenciada de ciertos grupos sociales afectados por patrones de desigualdad. El Estado es garante de la igualdad, y por lo tanto tiene una posición de garante frente a patrones de violencia que afectan a grupos subordinados. Su deber de debida diligencia en la protección del grupo discriminado es, en consecuencia, un deber calificado o más intenso.” [4]

De acuerdo con lo anterior, el problema que representa el acoso sexual callejero, no es un problema entre víctima y victimario, sino que es un evento que trasciende a la relevancia estatal y que no puede pasar desapercibido dentro de la agenda del Estado.

Esta problemática es de orden coyuntural en nuestra sociedad y se ha venido gestando y normalizando durante el paso de los años; por ende, los sujetos activos de este tipo de actos justifican su accionar mediante una concepción errada de supremacía del género masculino sobre el femenino, de ahí la importancia de regular el tema de una forma efectiva.  Aunado a lo anterior, si bien es menester erradicar las consecuencias perniciosas del acoso sexual callejero cuando las víctimas son las mujeres, se debe de valorar la incidencia del problema en los grupos LGBTI, esto debido a que son grupos que sufren acoso sexual callejero por motivo de sus preferencias sexuales; así que, hay que considerar que aquella conducta desviada también ataca a las personas por su identidad, percepción, expresión de género y orientación sexual.

Estudios elaborados por la European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)[5] , en la encuesta titulada “EU LGBT Survey”, luego de entrevistar a 93.079 personas pertenecientes a alguna de esas minorías, cerca de un 47% indicó ser objeto de algún ataque en razón de su preferencia sexual o identidad de género, sólo en el año previo a la encuesta. (2013, pág 15).

De acuerdo con lo que plantea el Observatorio contra el acoso de Chile (2015):

“Todas las personas tienen derecho a transitar libremente y con la confianza de no ser violentados, independiente del contexto, la edad, la hora del día o el vestuario que ocupa la persona agredida, los derechos humanos no dependen ni se suspenden por detalles del entorno. No hay excusas ni justificaciones para el acoso sexual callejero.” (En línea) (el destacado es nuestro)[6].

De acuerdo con los antecedentes presentados, se procederá a analizar las generalidades del proyecto de ley sometido al escrutinio por nuestra Oficina.

2.           Planteamiento del proyecto

Es imperativo señalar, previo a pronunciarnos sobre el fondo de la iniciativa legal del expediente N° 20.299, que el proyecto consultado a nuestra Institución el 06 de mayo de 2019 fue el primer texto sustitutivo, el cual fue aprobado el 29 de abril de 2019; pero en virtud de que ha sido implementado un segundo texto sustitutivo el día 11 de noviembre de los corrientes, vamos a referirnos a los alcances de este último.

Mediante el texto más reciente, se proponen las siguientes reformas legales:

1.     Se incluye dentro del artículo 53 del Código Penal relativo a la pena de multa, la palabra “contravenciones”. Lo anterior, para que dicha pena sea aplicable a la materia contravencional.

2.     Se implementa la Sección I al Libro III Contravenciones del Código Penal denominada: “Acoso sexual en espacios públicos o de acceso público”, sancionando mediante el artículo 388 bis una nueva conducta: el llamado “acoso sexual”.

3.     En el Código Penal, pero en relación con los delitos, se incluye dentro del “Título: III Delitos Sexuales”, una nueva sección denominada: “Sección IV. Acoso sexual en espacios públicos o de acceso público”, la cual contiene los siguientes delitos nuevos: 175 Ter. Exhibicionismo o masturbación en espacios públicos o de acceso público, 175 Quáter. Persecución o acorralamiento y el 175 Quinquies. Producción de material audiovisual. Por otra parte, se incluye el artículo 175 Sexies que agrava los tipos bases. Y por último, se proponen dos nuevas penas accesorias en dos incisos a, saber: “a) someter a la persona a un programa de tratamiento de adicciones para el control del consumo de alcohol, sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas enervantes, cuando dicha adicción esté relacionada con la conducta sancionada o sus circunstancias. b) someter a la persona a un programa especializado para ofensores, orientado al control de conductas violentas y a tratamientos completos, psicológico y psiquiátrico”; las cuales se pretenden implementar en el artículo 175 Septies.

Considerando las corrientes imperantes sobre las finalidades de la pena, la creación de las normas penales debe tener como objetivo la reinserción del infractor a la sociedad. Por lo que, el presente proyecto de ley debe castigar las conductas desviadas de los acosadores sexuales, pero teniendo como norte la rehabilitación de los infractores, según lo estipula el artículo 51 del Código Penal[7]. En el mismo sentido, dicha finalidad está estipulada en el artículo 5° inciso 6) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8].

Sin embargo, no es ese el único enfoque que se le debe dar a la presente iniciativa legal, ya que, desde un punto de vista criminológico, se debe desarrollar un elenco normativo que busque la prevención general tanto en su faceta positiva como negativa. La prevención general positiva se vislumbra en el esfuerzo que realiza el aparato estatal con respecto a un tema tan delicado como lo es el acoso sexual callejero, porque está gestando los elementos necesarios para garantizar la seguridad de las poblaciones afectadas por el tema que nos ocupa.

Por otra parte, la prevención general negativa debe hacerse valer en este proyecto de ley, al persuadir a toda la población de no cometer delitos de esta índole, demostrando que, de continuar con estos actos ofensivos en los espacios públicos, dichas conductas van a tener consecuencias penales.

De acuerdo con lo anterior, se debe tener presente al momento de valorar el proyecto de ley que nos atañe, que el mismo tenga una finalidad persuasiva pero sin sobrepasar la esfera de los derechos y garantías de los posibles imputados; en otras palabras, no caer en populismo punitivo. Es decir, no se deben crear normas penales con contenidos indeterminados, indefinidos o con ambigüedad en sus elementos configurativos sólo por el ímpetu de penalizar una conducta divergente.

            Previo a realizar un abordaje sobre el texto sometido a pronunciamiento por parte de la Procuraduría General, es menester hacer una consideración muy importante sobre el tema de la aplicación de la Ley de Justicia Restaurativa. De acuerdo con los artículos 2° y 14 del citado cuerpo normativo, los procedimientos restaurativos son aplicables a delitos y contravenciones. Por lo que, en presencia de dichas conductas divergentes, mediante el uso de programas sociales y educativos se puede llegar a disuadir a los infractores de las conductas de acoso sexual callejero y a reparar a las víctimas. Lo anterior, sin tener que activar el sistema penal y generar sanciones-multas y/o prisión- que no abordarán el tema de forma integral.

Sobre este mismo tópico, la Ley de Justicia Restaurativa (Ley N° 9582) en su artículo 2[9], permite aplicar estos mecanismos a las contravenciones, siendo que incluir esta posibilidad en este numeral no representaría una tautología, sino más bien una reafirmación de un procedimiento que tiene como propósito la reinserción a la sociedad tanto de la víctima como del ofensor.

A continuación, se emitirán observaciones sobre las normas sometidas a escrutinio y merecedoras de algún comentario.

 

Artículo 1.

Cuando se hace lectura del primer párrafo de este artículo, se hace una referencia a los lugares cuya protección se busca implementar mediante este proyecto de ley; en otras palabras, describe los aspectos modales de lugar que se pretende resguardar mediante la presente iniciativa legal, los cuales abarca: los espacios públicos, espacios privados de acceso público y medios de transporte remunerado de personas, privados y públicos. Pero, cuando se hace lectura de la definición que incorpora el artículo 1° en el parágrafo segundo, se esperaría que se desarrollaran los mismos postulados, pero se omite incluir los mismos supuestos modales (espaciales) contemplados en el párrafo primero.

Lo anterior es una inconsistencia dentro del mismo artículo; por ende, se recomienda la inclusión de la frase “en espacios públicos, en espacios privados de acceso público y en medios de transporte remunerado de personas, ya sean privados o públicos”, dentro de la definición de acoso sexual callejero.

 

Artículo 2.

Siguiendo la línea ideológica esbozada por esta Procuraduría en las opiniones OJ-140-2016 y OJ-150-2017, las normas relacionadas al acoso sexual callejero deben ser inclusivas de todos los géneros, pero este artículo sigue planteando que el tema del acoso sexual callejero afecta únicamente a las mujeres. Como en su momento se manifestó y que se reitera en la presente opinión, si bien el género femenino es el más afectado por este tipo de violencia, también hay acoso hacia los hombres y a otras minorías por un tema de preferencias sexuales. Por lo que se considera que la redacción del mismo debe ir encaminada a abarcar a todas las personas independientemente de su género.

 

3.           Reformas legales

a.           Código Penal:

iii. Comentarios aplicables a la inclusión de la Sección IV. Acoso Sexual en espacios públicos o de acceso público, específicamente los artículos 175 Ter, 175 Quáter y 175 Quinquies:

Con respecto a los delitos propuestos en la iniciativa de ley que nos atañe, se incorporan tres tipos penales, los cuales cuentan con una nueva numeración: artículo 175 Ter, 175 Quáter y 175 Quinquies del Código Penal. Si bien todos buscan regular un cuadro fáctico determinado y diferenciado, tienen dos conceptos en común, los cuales son “connotación sexual” y “consentimiento”.

A continuación se abordará el tema de la “connotación sexual”, elemento objetivo-normativo que forma parte de todos los delitos incorporados en la iniciativa legal que se estudia.

Con respecto a la “connotación sexual”, se sostiene que: 

“(…) en la concepción normativista, la connotación sexual refiere a una significación o sentido determinado por pautas culturales y sociales: así, un acto de significación sexual sería aquel que “resulta objetivamente adecuado para incitar el instinto sexual de una persona, dentro del medio social que se desarrolla”[10]

Por su parte, el voto N° 244 de las 09:25 del 19 de marzo del 2004 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (en el mismo sentido el voto N° 342 de las 10:50 del 25 de julio del 2008), con respecto al tema de los abusos deshonestos indica:

 “…En los abusos deshonestos la acción, deberá ser simultáneamente “abusiva” y “deshonesta”, que son elementos normativo-culturales. Abusar deshonestamente -en el contexto del tipo penal y el bien jurídico tutelado- es aprovecharse mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente del cuerpo de una persona, haciéndolo objeto de trato sensual, impúdico, obsceno, concupiscente o lascivo (desde un punto de vista objetivo, pues basta con que el acto sea objetivamente impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas en una cultura dada, siendo irrelevante  que haya o no excitación o satisfacción sexual por parte del autor o que la víctima tenga o no conciencia de lo que el hecho significa) contra su voluntad expresa o presunta, valiéndose para ello de violencia corporal sobre la víctima (cuando ésta es incapaz de oponer resistencia seria, persistente, real o efectiva, sin que se requiera la resistencia heroica) o de intimidación (todo acto de violencia moral idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que se encuentre obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente impone), o de relaciones de autoridad, confianza, o superioridad derivadas de cualquier situación, o de la poca edad, inexperiencia, ignorancia o inadvertencia de la víctima o de su incapacidad física o mental para resistir…”.

En todos los artículos que se estudian en este apartado, el tema de la “connotación sexual” aparece como elemento normativo-valorativo social, ya que su contenido debe ser llenado por la expectativa de lo que podría percibir un tercero observador y determinar si el acto que realiza el agente tiene dicha connotación, valorando la escala axiológica de la sociedad.

También es un aspecto que trasciende la percepción de la víctima, ya que esta podría no darse cuenta de que está siendo objeto de actos de acoso sexual callejero e incluso, dándose cuenta de que está siendo objeto de este tipo de conductas, no le parezca que tenga una “connotación sexual”. 

A manera de colaborar con una conceptualización sobre qué puede ser considerado un acto que posea connotación sexual, se puede aportar la siguiente: “dígase de un acto cuyo contenido sea manifiestamente lascivo, sexual o libidinoso”

La noción esbozada contiene todos los elementos que podrían llenar la indeterminación de un acto con connotación sexual, ya que requiere de un acto o de una exteriorización de la voluntad del sujeto activo con un claro contenido sexual. Por ende, mediante una conceptualización en términos similares a los descritos, se puede llenar este elemento normativo-valorativo que condiciona los verbos rectores en los artículos que se están analizando, permitiendo con esto que la norma supere con creces los requisitos constitucionales aplicables a la determinación de una conducta punible y por ende, permitiría que la misma fuera completamente viable para su aplicación.

Con respecto a qué debe hacerse con dicho concepto, siguiendo un modelo empleado en múltiples ocasiones por nuestros legisladores y muy útil para los operadores del derecho, debe de introducirse a modo de definición en la presente ley con los agregados sugeridos; se recomienda que se haga en el artículo 1°, en el cual se define también el término de acoso sexual callejero.

Otra observación general a estos artículos, está relacionada con el tema de la antijuridicidad formal dentro de la teoría del delito, relativa al uso en todos los delitos del término “consentimiento”.

A nivel dogmático, el autor Claus Roxin define dicho concepto de la siguiente forma:

“… el consentimiento en sentido estricto, cuando es dado por el portador del correspondiente bien jurídico, solamente debe tener efecto justificante, pero no excluir la realización' del tipo. Los ejemplos principales provienen de los tipos de daños y lesiones. Cuando el propietario permite a otro dañar sus cosas o destruirlas, el consentimiento, según la doctrina dominante, no cambia para nada el hecho de que la cosa y una propiedad ajena han sido lesionadas de manera típica. Según esta opinión, el consentimiento solamente excluye la antijuridicidad, lo cual es fundamentado mayormente con que en el consentimiento radicaría una renuncia a la protección del Derecho, renuncia que tendría fuerza justificante como efecto del derecho individual de autodeterminación, sea por derecho consuetudinario o con base en la libertad constitucional de acción…”[11]

Con respecto al abordaje normativo del tema del consentimiento, nuestro ordenamiento lo incluye como una causa de justificación dentro del artículo 26 del Código Penal, el cual indica:

“…no delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente pueda darlo”.

Este artículo nos plantea que toda aquella persona que lesione o ponga en peligro un derecho con el consentimiento del titular, no estaría cometiendo un delito. De acuerdo con lo anterior, se puede decir que toda acción que se cometa con el consentimiento de su derechohabiente, no sería antijurídica a nivel formal. La citada norma es de aplicación general a todo el ordenamiento jurídico penal.

Con respecto a los delitos que se están estudiando en este apartado, los mismos hacen uso del concepto “consentimiento”, lo cual considera esta Oficina que es innecesario, ya que como se explicó supra, si se analizan las causas de justificación del derecho penal todo acto que sea realizado sin ese “consentimiento” sería antijurídico o visto a la inversa, todo acto que sea realizado con el consentimiento del derechohabiente no sería antijurídico; de ahí lo innecesario de la inclusión del concepto “consentimiento”.

Lo que se plantea es acorde con la forma en que fue concebido el Título III: Delitos Sexuales en el Código Penal, ya que dentro de este título se regulan conductas que van en contra del principio de autodeterminación sexual y en ninguno de esas normas se hace uso del concepto “consentimiento”.

De acuerdo con lo expuesto, se sugiere que el término “consentimiento” sea retirado de los delitos que se encuentran en el presente proyecto. Lo anterior, porque dicho concepto es una causa de justificación y su empleo en la norma es innecesario, por encontrarse ya en la parte general del Código Penal y por ser de aplicación a todos los hechos punibles.

iv. Comentario aplicable a la nueva inclusión del artículo 175 quinquies – Producción de material audiovisual.

Los tipos penales precedentes a este tienen penas de días multa que van de los treinta a cuarenta y cinco días; y de prisión que van de los seis meses a un año –en el caso del artículo 175 Ter. Exhibicionismo o masturbación en espacios públicos o de acceso público- y de ocho meses a un año –en el caso del artículo 175 Quáter. Persecución o acorralamiento-; lo cual, guarda una relación proporcional con la incidencia del cuadro fáctico expuesto y su disvalor de la acción. Pero cuando se analiza el artículo 175 Quinquies, que sanciona la “Producción de material audiovisual”, nos encontramos ante una acción mucho más gravosa que las mencionadas anteriormente, ya que requiere de una mayor preparación del sujeto activo para poner en ejecución un plan de autor, donde se vale de instrumentos idóneos para grabar, captar o producir material de audio, visual o audiovisual con connotación sexual, conducta que además de afectar los bienes jurídicos que se han señalado a lo largo de la presente opinión, vulnera el derecho de la imagen de los sujetos pasivos.

Debido al mayor grado de reproche que representan estas acciones con respecto a los otros delitos presentes en el Proyecto de Ley N° 20.299, los y las proponentes, quienes tienen presente la mayor gravedad de esta conducta divergente, implementaron un pena de prisión de diez meses a dos años, esto implica un incremento con respecto a la pena de prisión de los delitos de los artículos 175 Ter y 175 Quáter; pero no hicieron ningún aumento con respecto a los días multa, manteniendo el quantum de dicha sanción igual a la de los artículos 175 Ter y 175 Quáter. En virtud de lo citado, se sugiere que se incremente tanto el extremo inferior como el extremo superior de la sanción de días multa del artículo 175 Quinquies, con el propósito de que guarde relación con la mayor gravedad que implica este supuesto de hecho.

v. Comentario aplicable a la inclusión del artículo 388 bis párrafo segundo.

Consideramos que el proyecto de ley va dirigido a tutelar el acoso sexual callejero, pero el tipo de conducta que se quiere regular en ese artículo tiene otro campo de acción y de aplicación, como lo son las actuaciones en el ciberespacio, conocido como “cyberbullying”.

De acuerdo con lo anterior y en aplicación del Principio de Conexidad entre las motivaciones del proyecto de ley y el texto legislativo, consideramos que debe ser eliminado de la presente iniciativa, ya que no se desprende de los motivos de esta ley. Asimismo, es importante señalar que dicha delincuencia se encuentra regulada en el Proyecto N° 21.187 (Ley para Combatir la Ciberdelincuencia), bajo el nombre de Acoso Cibernético.

4.     Transitorio

Se debe considerar que en el Transitorio del segundo texto sustitutivo del Proyecto de Ley N° 20.299 “Ley Contra el Acoso Sexual Callejero”, no se indica cuál va a ser el contenido presupuestario para afrontar las erogaciones que supondría la implementación de un programa especializado para la ejecución de las penas accesorias, aplicables a los delitos previstos en la Sección IV del Título III del Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de mayo de 1970, en los artículos 175 Ter, 175 Quater y 175 Quinquinies.

En virtud de esto, se les recuerda a los señores y señoras Diputados y Diputadas lo que señala el artículo 44 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley Nº 8131), el cual prescribe:

“ARTÍCULO 44.-   Financiamiento de nuevos gastos

Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio. En consecuencia, de acuerdo con el marco jurídico vigente, deberán realizarse los movimientos presupuestarios correspondientes.

 

III.           CONCLUSION

En virtud de lo analizado a lo largo de la presente opinión, esta Procuraduría General estima que el presente proyecto de ley es viable para su aprobación en el Plenario, pudiéndose acoger las recomendaciones aquí sugeridas, si ese fuera el criterio de ese Cuerpo Legislador.

            De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

            Cordialmente,

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Lic. José Pablo Rodríguez Lobo

Procurador Director                                                Abogado de la Procuraduría

 

JECM/JPRL/Viviana