29 de mayo de 2024

PGR-C-098-2024

 

MBA.

Luis Fernando Monge Salas

Gerente General

Instituto Nacional de Seguros

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República, me refiero a su oficio número G-01390-2024 de 23 de abril de 2024, recibido electrónicamente en esta Procuraduría en la misma fecha.

 

 

I.                OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio indicado, el Sr. Gerente del Instituto Nacional de Seguros (en adelante INS) nos solicita criterio técnico-jurídico sobre la siguiente pregunta:

 

“Por las razones expuestas, se solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República respecto a la posibilidad o viabilidad de sesionar en modalidad mixta por parte de los órganos colegiados, con la finalidad de tener un criterio actualizado debido a la entrada en vigor de la Ley 10.379 en el año 2023”

 

Se adjunta a esta gestión, el criterio jurídico DJUR-01620-2024 de fecha 06 de abril de 2024, emitido por la Dirección Jurídica del INS, en el cual se indica lo siguiente:

 

“(…) Sobre el contenido investigado y el criterio jurídico de esta Dirección. El artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública autoriza al operador jurídico a recurrir a la interpretación, únicamente cuando se garantice la realización del fin público que se persigue.

 

“Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”.

 

En el caso en estudio, el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública da muestras claras, al menos implícitas de cuál era la intención perseguida por el legislador con la reforma que permitió las sesiones de virtuales. Por esto, la ley permite deducir que la finalidad del legislador consistente en aprovechar el uso de la tecnología para que se realicen las sesiones de los órganos colegiados. Por lo que a criterio de esta Dirección Jurídico lo señalado por la PGR en el dictamen C-159-2021, se mantiene invariable, pese a que la norma es posterior al criterio.”

 

A continuación, procedemos a referirnos al objeto de consulta.

 

 

II.             SOBRE LO CONSULTADO

 

Interesa al consultante se determine si es viable que los órganos colegiados sesionen en modalidad mixta, esto es presencial-virtual, ello, en consideración a la reforma introducida a la Ley General de la Administración Pública (LGAP) que habilita la realización de sesiones en modalidad virtual, pero que, no menciona la modalidad mixta.

 

Esta Procuraduría abordó recientemente el tema de la realización de sesiones en modalidad virtual por parte de órganos colegiados, a la luz de la reforma legal introducida a los numerales 52 y 53 de la Ley General de Administración Pública, mediante la referida Ley No.10379.

 

En efecto, en el dictamen número PGR-C-236-2023 de 2 de noviembre del 2023, se analizó la reforma señalada, que permite, expresamente, a los órganos colegiados sesionar de forma virtual:

 

“(…) II. SOBRE LA POSIBILIDAD QUE DETENTAN LOS ORGANOS PLURIPERSONALES PARA SESIONAR VIRTUALMENTE.

 

El cuestionamiento realizado se direcciona en dos vertientes, primeramente, establecer la legalidad de sesionar, pese a que, los miembros del cuerpo colegiado no asistan físicamente al recinto definido para tal efecto y, en segundo término, si tal proceder lesiona los preceptos que rigen la Cámara.

 

Conviene entonces establecer que, la jurisprudencia administrativa emitida por este órgano técnico asesor había sido conteste en imponer a los integrantes del órgano pluripersonal la obligación de concurrir físicamente al lugar definido para celebrar la sesión.

En este sentido, mediante Dictamen número 159-2021 del 07 de junio del 2021, se sostuvo lo siguiente:

“…Tal y como se ha advertido con amplitud en el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

 

La exigencia en desarrollo –acudir presencialmente a la sesión- derivaba, según los criterios emitidos, del cardinal 53 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), por lo que, se interpretó, a la sazón, que los principios normativos denominados jerarquía normativa y paralelismo de las formas implicaban que la autorización para reunirse virtualmente debía provenir de una Ley. Reservándose la venia concedida a la Cámara para sesionar virtualmente, a través de Reglamento o Decretos, a situaciones de excepcionalidad o emergencia

 

En esta línea se decantó esta Procuraduría, mediante Dictamen PGR- C-162-2023 de 01 de diciembre del 2023, el cual, sostuvo:

 

“…En todos esos pronunciamientos se ha reconocido que la facultad para realizar sesiones virtuales es extraordinaria, pues la normativa vigente en la actualidad establece como principio general que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione…

 

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.”

 

Ahora bien, a través de la Ley número 10379 de 02 de octubre del año 2023, publicada en la Gaceta N° 201 el día martes treinta y uno de ese mismo mes y año, cuyo rige fue estipulado a partir de su publicación, el legislador optó por modificar el numeral 53 tantas veces mencionado, al adicionar un inciso tercero, mediante el cual se autoriza expresamente a los Colegios para celebrar sesiones virtuales. Así indica:

“Artículo 53-

(...)

3. Si la sesión fuera celebrada de manera virtual, formará cuórum (sic)cada uno de los integrantes presentes mediante enlaces telemáticos, para lo cual los participantes deben permanecer, durante toda la sesión, conectados con audio y video, independientemente del lugar desde el cual dicha conexión se origine, con tal de que su conexión le permita la comunicación simultánea de forma ininterrumpida.”.

 

Como se observa, la norma introduce en el bloque de juridicidad el reconocimiento de una ficción jurídica como lo es la presencia virtual, la que, permite concluir la autorización expresa para que los órganos colegiados sesionen válidamente a través de medios electrónicos. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requerimientos que impone la norma supra mencionada y, en fiel resguardo de los principios que les rigen. Tal determinación legislativa privilegia la modernización tecnológica y el aprovechamiento de sus beneficios en pos de la eficacia y eficiencia administrativa, así como, en coadyuvara activamente al cumplimiento del fin público.

 

Respecto de la segunda interrogante –validez de acuerdos adoptados durante sesiones virtuales -, conviene destacar que, con la reforma legal supra mencionada, lo cuestionado carece de interés actual. Lo anterior por dos razones fundamentales las que se procede a exponer: por una parte, como ya se dijo, a través de la variación normativa el legislador admitió la posibilidad de sesionar virtualmente en situaciones ordinarias validando con ello la fuerza y trascendencia con que cuentan los instrumentos tecnológicos y, por otra, los cardinales 146 siguientes y concordantes, así como, el 168, todos de la LGAP, con amplia claridad establecen los principios jurídicos denominados conservación y presunción de validez de los actos administrativos.    

En este sentido, la jurisprudencia patria ha sostenido:

 

 "…como principio general, todo acto administrativo se presume válido o legítimo, constituyendo esta presunción un privilegio sustancial de las administraciones públicas, y determina que la anulabilidad (nulidad relativa) sea la regla, entendiendo que el propósito es velar por su conservación, a fin de darle continuidad, regularidad, eficacia y eficiencia a la función administrativa…"

En la especie, deviene palmario, en caso de que los Colegios hayan adoptado acuerdos durante la celebración de sesiones virtuales, no cabe duda que, estos se encuentran permeados por las premisas en desarrollo, por lo que, la interpretación que se realice respecto a la validez de estos últimos “…deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto…”.   

III.- CONCLUSIÓN.

A.- El cuerpo colegiado es aquel que, constituido por multiplicidad de personas en condición de igualdad, salvo el sujeto que lo dirige, ejerce idéntica labor con el objetivo de generar una conducta especifica. Así, la voluntad de este se conforma a través de la participación y voto de sus miembros, los que, arribando a una decisión final deberán aprobarla por unanimidad o mayoría de los presentes, según sea el tema, plasmándola en el acuerdo respectivo. Sin que sea viable para sus integrantes desplegar individualmente conductas en nombre de este, al carecer del respectivo concierto de voluntades que los faculte.

B.- Los principios rectores de los órganos pluripersonales consisten en colegialidad, simultaneidad y privacidad.  

 

C.- A través de la Ley número 10379 de 02 de octubre del 2023, publicada en la Gaceta N° 201 el día martes treinta y uno de ese mismo mes y año, cuyo rige fue estipulado a partir de su publicación, el legislador autorizó expresamente a los Colegios para celebrar sesiones virtuales. 

 

D.- La variación normativa citada en la conclusión anterior introduce en el bloque de juridicidad el reconocimiento de una ficción jurídica como lo es la presencia virtual, lo que permite concluir la autorización expresa para que los órganos colegiados sesionen válidamente a través de medio electrónicos. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requisitos que impone el inciso 3) del artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública y, en fiel resguardo de los principios que les rigen.

 

E.- En cuanto al tema de la validez de acuerdos adoptados durante sesiones virtuales, lo cuestionado carece de interés actual, por dos razones fundamentales: por una parte,  con la variación normativa el legislador admitió la posibilidad de sesionar virtualmente en situaciones ordinarias, validando con ello la fuerza y trascendencia con que cuentan los instrumentos tecnológicos y, por otra, atendiendo la presunción de validez de los actos administrativos, así como, el principio de conservación que le es propio. 

 

F.- En caso de que los Colegios hayan adoptado acuerdos durante la celebración de sesiones virtuales la interpretación que se realice respecto de su validez “…deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto…”. 

G.- Se reconsideran, de oficio, los dictámenes C-098-2007 del 28 de agosto del 2007, C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, C-159-2021 de 07 de junio del 2021, PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022, PGR-C-027-2023 de 17 de febrero del 2023, y PGR-C-162-2023 de  01 de setiembre del 2023, en cuanto al tema específico de limitación respecto a que solo presencialmente se puede reunir el órgano colegiado.  Esto en virtud de la reforma introducida mediante Ley N° 10379 al artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, que avala expresamente la posibilidad de sesionar de forma virtual. “ (Lo resaltado no es del original). 

 

Como se desprende del criterio supra citado, la reforma efectuada a la LGAP mediante Ley No. 10379, introduce y reconoce la ficción jurídica la presencia virtual, lo que autoriza a los órganos colegiados para que sesionen válidamente a través de medios electrónicos; ello, en tanto se cumplan los requerimientos establecidos en los numerales 52 inciso 5) y 53 inciso 3) de la referida ley, que indican lo siguiente:

 

 

“Artículo 52.-(…)

 

5. Tanto las sesiones ordinarias como las extraordinarias del órgano podrán celebrarse de manera virtual, mediante el uso de sistemas telemáticos que permitan una comunicación integral, simultánea e ininterrumpida de video, audio y datos entre sus integrantes y que garanticen en tiempo real la oralidad de la deliberación, la identidad de los asistentes, la autenticidad e integridad de la voluntad colegiada, la conservación e inalterabilidad de lo actuado y su grabación en medios que permitan su íntegra reproducción. En el caso de los órganos que realicen sesiones públicas, se deberá garantizar la publicidad mediante la utilización de medios virtuales, que permitan que la ciudadanía pueda seguir en tiempo real las deliberaciones.”

“Artículo 53.- (…)

3. Si la sesión fuera celebrada de manera virtual, formará cuórum cada uno de los integrantes presentes mediante enlaces telemáticos, para lo cual los participantes deben permanecer, durante toda la sesión, conectados con audio y video, independientemente del lugar desde el cual dicha conexión se origine, con tal de que su conexión le permita la comunicación simultánea de forma ininterrumpida.”

 

Este cambio normativo, privilegia la modernización tecnológica, su uso y aprovechamiento en función de potenciar la eficacia y eficiencia administrativa y, en especial, llevar al cumplimiento del fin público.

 

Así las cosas, a la luz de la reforma legal señalada, este Órgano Asesor reconsideró de oficio el criterio plasmado en distintos dictámenes, entre ellos el dictamen número C-159-2021 citado por el consultante en el criterio legal aportado, en cuanto, señalaban como principio general que las deliberaciones y sesiones de los órganos colegiados debían ser presenciales.

 

Ahora bien, en lo que es objeto de consulta, interesa al Sr. Gerente del INS se determine la “posibilidad o viabilidad de sesionar en modalidad mixta por parte de los órganos colegiados, con la finalidad de tener un criterio actualizado debido a la entrada en vigor de la Ley 10.379 en el año 2023”.

 

Como ya se indicó, con la reforma a la Ley General de Administración Pública mediante Ley No. 10379, se habilitó expresamente a los órganos colegiados a sesionar en modalidad virtual.

 

De esta manera, puede afirmarse que la LGAP prevé la posibilidad de que las sesiones ordinarias o las extraordinarias de los órganos colegiados puedan celebrarse de forma presencial o de modo virtual, en este último caso, mediante el uso de sistemas telemáticos que permitan la comunicación integral, simultánea e ininterrumpida de video, audio y datos entre sus integrantes, ello, a fin de garantizar el quorum estructural del órgano, así como la integridad de la deliberación y de voluntad colegiada.

 

Respecto a la modalidad mixta, sea el uso combinado de la modalidad presencial y la virtual a efecto de sesionar, los numerales 52 y 53 a los que hemos hecho referencia no la mencionan.

 

Sin embargo, este Órgano Asesor, con anterioridad a la reforma de comentario, había admitido que el uso de esa modalidad mixta es posible partiendo, para ello, del mismo criterio que se sostenía -previo a la reforma legal- respecto de la modalidad virtual, es decir, que su uso era excepcional y extraordinario.

 

En efecto, en el dictamen C-159-2021 se indicó que “la sesión virtual también puede adoptar una modalidad mixta, en la que solo algunos de los directivos no concurran presencialmente sino a través de un medio tecnológico. Esta posibilidad, sin embargo, igualmente tiene un carácter excepcional y extraordinario pues el hecho de que determinados integrantes deban concurrir en forma virtual, y no presencial, a una sesión del respectivo órgano colegiado, debe estar justificado en razones extraordinarias o especiales.” (Lo resaltado no es del original).

 

El criterio antes señalado, debe ser reconsiderado respecto a la indicación de que se requieren de circunstancias excepcionales, extraordinarias o especiales, para que el órgano colegiado acuerde sesionar de forma virtual, o bien de forma mixta, ello, en atención a la reforma legal de repetida referencia, es decir, al haberse establecido en norma legal la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar de forma virtual, no se requiere circunstancias excepcionales o especiales para justificar el uso de esa modalidad para celebrar una sesión del órgano colegiado.

 

Bajo ese entendido, se reconsideran de oficio los dictámenes números C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-399-2020 de 14 de octubre de 2020, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021, PGR-C-093-2023 de 8 de mayo de 2023 y PGR-C-094-2023 de 8 de mayo de 2023, únicamente, en cuanto señalan que la posibilidad de realizar las sesiones de los órganos colegiados en forma virtual, es excepcional, viable jurídicamente en situaciones extraordinarias y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, ello, en atención a la reforma legal comentada.

 

Así las cosas y, en lo que es objeto de consulta, la sesión virtual puede adoptar una modalidad mixta, que parte, precisamente, del uso combinado de las modalidades presencial y virtual que el texto vigente de la LGAP autoriza para la celebración de las sesiones de los órganos colegiados.

 

Dicha interpretación atiende al uso de mecanismos electrónicos y telemáticos que privilegió la reforma introducida por la Ley No.10379 y a los principios de eficiencia y eficacia administrativa en el cumplimiento de los fines y del interés público.

 

No obstante, resulta pertinente destacar que la utilización de la modalidad virtual, sea total, o bien, bajo una modalidad mixta, requiere el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el numeral 52 inciso 5) y 53 inciso 3) de la LGAP a efecto de garantizar el quorum estructural del órgano, así como la integridad de la deliberación y de la voluntad del órgano colegiado.

Como corolario de lo expuesto, al estar contemplada en norma legal, la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar bajo la modalidad virtual, su uso no requiere de circunstancias excepcionales o extraordinarias para su utilización por parte del órgano colegiado, interpretación que es extensiva a la modalidad mixta.

 

Cabe agregar, que la realización de la sesión bajo modalidad presencial, virtual o mixta debe ser acordada previamente por el órgano colegiado y, en el caso de la modalidad virtual debe cumplirse con los requerimientos que la Ley General de Administración Pública establece en los numerales 52 y 53 de repetida cita, así como cualquier otra disposición interna que el órgano haya emitido sobre el particular. Bajo ese entendido, es posible el uso de la modalidad mixta para sesionar, reiterando que, aquellos miembros del órgano colegiado que participen en la sesión de forma virtual deberán cumplir a cabalidad con las disposiciones que el ordenamiento establece para utilizar dicha modalidad, según hemos referido en este dictamen.

 

 

III.           CONCLUSIONES

 

Con base en las consideraciones expuestas, se concluye lo siguiente:

 

1.                Mediante Ley número 10379 de 02 de octubre del 2023, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 201 del 31 de octubre del mismo año, se autorizó expresamente a los órganos colegiados para celebrar sus sesiones bajo la modalidad virtual. 

 

2.                La autorización para que los órganos colegiados sesionen válidamente de modo virtual a través de medios telemáticos, está sujeta al cumpliendo de las disposiciones establecidas en los artículos 52 inciso 5) y 53 inciso 3) de la LGAP de ese cuerpo normativo.

 

3.                La sesión virtual puede adoptar una modalidad mixta. Si bien, el uso de la modalidad mixta no se contempla expresamente en los numerales 52 y 53 de la LGAP, esta parte del uso combinado de las modalidades autorizadas por ley, sea la presencial y la virtual.

 

4.                De ese modo, la sesión virtual puede adoptar el modo mixto, según ha señalado este órgano asesor en anteriores criterios, lo que permite que alguno o algunos de los miembros del órgano colegiado no concurran presencialmente a la sesión del órgano, sino que, su participación sea a través de un medio telemático.

 

5.                 Esta interpretación atiende al uso de mecanismos electrónicos y telemáticos que privilegió la reforma introducida por la Ley No.10379 y a los principios de eficiencia y eficacia administrativa en el cumplimiento de los fines y del interés público.

6.                No obstante, resulta pertinente destacar que la utilización de la modalidad virtual, sea total, o bien, bajo una modalidad mixta, requiere el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los numerales 52 inciso 5) y 53 inciso 3) de la LGAP a efecto de garantizar el quorum estructural del órgano, así como la integridad de la deliberación y de la voluntad del órgano colegiado.

 

7.                La realización de la sesión bajo modalidad presencial, virtual o mixta debe ser acordada previamente por el órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizarse el cumplimiento de los requerimientos que la Ley General de Administración Pública establece en caso de optarse por celebrar sesiones de forma virtual, o bien en una modalidad mixta, respecto de quienes participen a través de medios telemáticos. 

 

8.                Finalmente, al estar contemplada en norma legal la posibilidad de que los órganos colegiados puedan sesionar bajo la modalidad virtual, su uso no requiere de circunstancias excepcionales o extraordinarias para su utilización por parte del órgano colegiado, interpretación que es extensiva a la modalidad mixta.

 

9.                En atención a la conclusión que precede se reconsideran de oficio los dictámenes números C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020,  C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021, C-399-2020 de 14 de octubre de 2020, C-70-2021 de 9 de marzo de 2021, PGR-C-093-2023 de 8 de mayo de 2023 y PGR-C-094-2023 de 8 de mayo de 2023, únicamente, en cuanto señalan que la posibilidad de realizar las sesiones de los órganos colegiados en forma virtual, es excepcional, viable jurídicamente en situaciones extraordinarias y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, ello, en atención a la reforma legal comentada.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                 

Procuradora                   

 

SSH/hsc