03 de junio del 2024

PGR-C-105-2024

 

Señor

Mauricio Batalla Otárola

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio DM-2023-1899 de fecha 01 de junio del 2023, código interno 5405-2023, suscrito por su antecesor, señor Luis Amador Jiménez, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, “en relación al reconocimiento del pago de los contratos de dedicación exclusiva a funcionarios que ostentan permisos sin goce de salario para ejercer labor sindical”.

 

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

 

Para iniciar, en la consulta se hace mención del artículo 28 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n°. 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas[1], adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n°. 9635 del 3 de diciembre de 2018, y del ordinal 2 del Decreto Ejecutivo n°. 42266-H del 03 de febrero del 2020[2], denominado: "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria", en las cuales se señala que el plazo de celebración de los contratos de dedicación exclusiva, posterior a la entrada en vigencia de la Ley n°. 9635, no podrán tener un plazo de celebración menor a un año ni mayor a cinco.

 

Bajo este supuesto, se agrega que la Dirección de Gestión Institucional de Recursos Humanos se ha abocado a renovar los contratos que no contaban con plazo de celebración, no obstante, se genera la siguiente duda.

 

En el caso de funcionarios que ostentan u opten por un permiso sin goce de salario para ejercer licencia sindical de hasta dos años, específicamente en cuanto a los requisitos contemplados en el último párrafo del artículo 4 del Decreto Ejecutivo 42266-H que establece: "(...) Previo a la suscripción de los contratos, así como para las correspondientes prórrogas o addendum, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público”. También, se hace referencia a los funcionarios que se les haya otorgado permiso con goce salarial y que sus contratos deban renovarse o suspenderse.

 

Aunado a ello, se afirma que ante la consulta planteada a través del oficio n°. DVAGE-A-2023-0201 del 03 de marzo 2023, “Opinión Jurídica de Pago Dedicación Exclusiva en Labores Sindicales”, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) emitió, mediante el oficio DAJ-B-2023-1584 del 21 de abril del 2023, la opinión jurídica solicitada, en la cual se concluyó expresamente:

 

" II. Conclusiones: En virtud de todo lo expuesto, es criterio de esta Dirección Jurídica que:

1.            Debe de realizarse un análisis de cada caso particular, de los porcentajes a aplicar para los respectivos pagos de dedicación exclusiva de conformidad a la normativa vigente citada, toda vez que, los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley N. °9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva.

2.            En cumplimiento al ordenamiento jurídico, ambas partes serán responsables de vigilar el plazo y condiciones de los contratos suscritos. Sesenta días naturales antes de su vencimiento, si el funcionario considera de su interés mantener la sujeción a la dedicación exclusiva, deberá solicitar la prórroga a la jefatura inmediata para que la Administración revise la solicitud, a fin de determinar la necesidad institucional de la extensión, mediante resolución debidamente razonada, según lo preceptuado en la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley No. 2166, prórroga que no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco años, salvo que se trate de un caso de excepción conforme con lo regulado en el artículo 2 de este decreto ejecutivo. La prórroga al contrato de Dedicación Exclusiva deberá firmarse, siempre que corresponda, previo al vencimiento del contrato original o prórroga que esté vigente. En caso de no requerirse, justificarse o firmarse la prórroga, al cumplirse el plazo establecido contractualmente, la Oficina de Recursos Humanos respectiva, deberá efectuar el trámite correspondiente para eliminar la remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva.

3.            Previo a la suscripción de los contratos, así como para las correspondientes prórrogas o adendum, el jerarca de la Administración deberá acreditar, mediante resolución administrativa razonada, la necesidad institucional y la relación de costo oportunidad de suscribir dichos contratos, en razón de las funciones que ejerzan el o los funcionarios y el beneficio para el interés público".

4.            En apego a los convenios internacionales y normas vigentes se considera que los funcionarios que gozan de permisos sindicales con goce de salario deben de recibir los rubros completos del salario, es decir, se podrá reconocer la dedicación exclusiva cuando corresponda".

 

Finalmente, se indica que con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público n°. 10159, se establece un salario global, el cual se conceptualiza en el artículo 5, inciso v): "Salario global: se refiere a la remuneración o monto único que percibirá una persona servidora pública por la prestación de sus servicios, de conformidad con los postulados establecidos en la presente ley", y surge una nueva situación, con respecto a las personas servidoras públicas de nuevo ingreso, que posteriormente formen parte de los sindicatos.

 

A partir de los antecedentes expuestos, las consultas que se nos formularon fueron las siguientes:

 

“1. ¿Procede la renovación del Contrato?

2. ¿Está facultada la administración a certificar las funciones del puesto en propiedad que ostenta el servidor que goza de un permiso de esa naturaleza, considerando que las funciones inherentes al cargo se encuentran “suspendidas” para ejercer la labor sindical?

3. De ser procedente el reconocimiento de la dedicación exclusiva o en su defecto, la renovación del contrato, a funcionarios que gozan de permiso sindical con goce de salario de hasta por dos años ¿Como procede la suspensión del pago?

4. ¿Como procede en el caso de las personas servidoras públicas de nuevo ingreso que formen parte de los sindicatos?

Con fundamento en las consideraciones y citas legales expuestas en la opinión jurídica mencionada anteriormente, la cual se remite adjunta a la presente, en cumplimiento de los requisitos legales para plantear la consulta ante su autoridad, solicito respetuosamente su dictamen, en relación a las consultas planteadas”.

 

Ahora bien, pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta, tal y como se adelantó, el oficio n°. DAJ-B-2023-1584 del 21 de abril del 2023, de la Dirección de Asesoría Jurídica del MOPT, emitido por el Licenciado Manuel González Gómez, en su condición de subdirector a.i., y la Licenciada Rosaura Montero Chacón, en su carácter de directora jurídica a.i.

 

Valga precisar desde ya que el criterio legal que se anexa a esta consulta fue elaborado por un requerimiento expreso de la señora Ángela Mata Montero, quien en aquel momento fungía como viceministra administrativa y de gestión estratégica del MOPT -en respuesta al oficio n°. DVAGE-A-2023-0201 del 03 de marzo 2023-, para atender una solicitud de criterio relacionada con el tema de la dedicación exclusiva y las licencias sindicales; sin embargo, en ningún momento se analizó en dicho estudio las dudas puntuales que en esta oportunidad se plantean.

 

Ello se extrae, precisamente, del análisis del contenido del criterio legal n°. DAJ-B-2023-1584 y sus conclusiones transcritas anteriormente. Inclusive, se observa que en la presente gestión se adicionan cuestionamientos totalmente novedosos relacionado con la posibilidad de certificar las funciones del puesto en propiedad que ostenta el servidor que goza de un permiso (se entiende que se trata de un permiso con goce de salario) para ejercer la labor sindical, y el tema del salario global con la entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público, con respecto a las personas servidoras públicas de nuevo ingreso, que posteriormente formen parte de los sindicatos.

 

Y, en todo caso, es necesario advertir que por la generalidad con que fue abordada la solicitud de criterio de la señora Ángela Mata Montero, no es posible extraer una respuesta concreta para cada una de las preguntas que se formulan ante este órgano consultivo, motivo suficiente para declinar nuestra función consultiva -criterio legal insuficiente-.

 

En este orden de ideas, se observa que el estudio legal se limitó a la transcripción de los artículos 4 y 10 de la Ley General de la Administración Pública, 10 del Código Civil, 27 y 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el Transitorio XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, 4 y 5 del Decreto Ejecutivo n°. 41564- MIDEPLAN-H del 11 de febrero de 2019 y sus reformas, titulado: "Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público", para luego explicar el tema de los porcentajes de compensación económica que debían cancelarse a los funcionarios afectos al régimen de dedicación exclusiva antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y posterior a ella.

 

Del mismo modo, se hizo alusión a los ordinales 10 del Decreto Ejecutivo n°. 42266-H del 03 de febrero del 2020, denominado: "Normas para la aplicación de la dedicación exclusiva para las instituciones y empresas públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria", y 99 del Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, n°. 36235 del 05 de julio del 2010 y sus reformas.

 

Asimismo, se analizó el tema de la libertad sindical, y de manera general se citaron varios convenios de la OIT (87, 98, 135 y Recomendación 143), así como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 22), y el Protocolo Adicional a la Convención sobre Derechos Humanos (art. 8).

 

A nivel de la normativa interna, se resaltó lo dispuesto en el artículo 363 del Código de Trabajo y el numeral 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Igualmente, se citó de la Recomendación 143 los numerales 8.1 y 10.1, y varias sentencias de la Sala Constitucional.

 

Lo anterior, sirvió como base para indicar de manera general lo siguiente:

 

“Los derechos prestacionales o sociales están íntimamente ligadas al aspecto salarial, lo cual no podría ser de otra forma, dada la necesaria vinculancia entre el primero y las prestaciones económicas y sanitarias; pues no podría admitirse que el dirigente sindical reciba un permiso con goce salarial ausente de las garantías sociales y sanitarias ligadas a la remuneración.

Cuando se trate de la finalización de la representación sindical, cuando ha finalizado su mandato, el artículo 8.1 establece que los trabajadores en tales condiciones, entiéndase que finalizan su nombramiento como dirigentes sindicales y se reincorporan a sus puestos de trabajo, deberían conservar o recuperar todos sus derechos, incluidos los relativos a la naturaleza de su empleo, su salario y su antigüedad en el servicio, así como que regrese (y recupere) al mismo puesto o cargo, con las mismas condiciones de empleo en cuanto a jornada, vacaciones, antigüedad (el permiso con goce de salario no interrumpe la antigüedad) y demás beneficios y obligaciones contractuales. Se trata de reincorporarse al puesto de trabajo y recuperar derechos como si nunca lo hubiere dejado vacante temporalmente.

Así, en el caso de las licencias sindicales y sus efectos, no podemos abstraemos de su especial naturaleza y de los fines para los cuales existe, de manera que su amplitud no puede socavarse por interpretaciones restrictivas”.

 

A partir de lo expuesto, procedemos con el examen de la presente gestión.

 

II.- Inadmisibilidad de la CONSULTA:

Luego de un exhaustivo análisis, advertimos que lamentablemente una situación converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva.

Puntualmente, según lo ordena el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, toda consulta debe acompañarse del criterio de la asesoría legal institucional sobre los temas cuestionados, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Ergo, no resulta admisible un criterio en el cual se exponga de manera general temas relacionados con la consulta, pero que en ningún momento se entra a analizar cada uno de los cuestionamientos que se presentan finalmente ante esta Procuraduría. Desde luego, el criterio legal debe responder de manera clara y concluyente las dudas jurídicas que finalmente se nos plantean (dictamen PGR-C-312-2021 de 12 de noviembre de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

En definitiva, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictamen C-065-2021del 04 de marzo del 2021).

Dicho esto, en el presente caso, según aludimos en el apartado I y pudimos verificar objetivamente, el oficio n°. DAJ-B-2023-1584 del 21 de abril del 2023, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica del MOPT, no cumple con las características señaladas, pues además de no llegar a una posición jurídica concluyente sobre los temas en consulta, en realidad fue emitido con fines distintos a consultarnos; en concreto para atender internamente una consulta de la señora Ángela Mata Montero, quien en aquel momento fungía como viceministra administrativa y de gestión estratégica del MOPT -en respuesta al oficio n°. DVAGE-A-2023-0201 del 03 de marzo 2023-; lo que indudablemente es inaceptable.

Bajo ese entendido, la presente consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, con el único fin de colaborar con el ministerio consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente, sobre el tema de la dedicación exclusiva y las licencias sindicales.

Sobre el primer tema, es dable destacar que en el dictamen PGR-C-129-2022 del 10 de junio del 2022, se precisó que la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas N° 9635, definió, en su artículo 27.1, la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva como el “…régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto”. (El subrayado es nuestro)

 

Bajo esta inteligencia, el artículo 28 de la Ley n°. 2166, establece:

 

“Artículo 28.- Contrato de dedicación exclusiva. El pago adicional por dedicación exclusiva se otorgará, exclusivamente, mediante contrato entre la Administración concedente y el funcionario que acepte las condiciones para recibir la indemnización económica, conforme a la presente ley.

El plazo de este contrato no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez suscrito el contrato, el pago por dedicación exclusiva no constituirá un beneficio permanente ni un derecho adquirido; por lo que al finalizar la vigencia de este, la Administración no tendrá la obligación de renovarlo.

El no suscribir contrato por dedicación exclusiva no exime al funcionario del deber de abstenerse de participar en actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de interés o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público”. (El resaltado no pertenece al original)

 

En este orden de ideas, en el citado dictamen se dispuso de forma clara lo siguiente:

 

“(…) el contrato de dedicación exclusiva posee una naturaleza contractual y surge por iniciativa de la Administración, cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva.

Es decir, no existe un derecho innato a la dedicación exclusiva, en el caso del funcionario ni en el caso de la plaza, siendo que la determinación de suscribir un contrato con esa finalidad, responde a las necesidades, costo y oportunidad institucionales, siguiendo –claro está- el procedimiento legalmente previsto para ello. Aunado a ello, tómese en consideración que la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva dependerá también de la anuencia del funcionario.

Además, valga recordar nuevamente, que dicho instituto jurídico contractual no genera ningún tipo de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, por lo cual no es posible que se trasladen derechos del funcionario –que en todo caso no son permanentes ni indefinidos- a la plaza”.

 

De esta manera, se ha señalado que el contrato de dedicación exclusiva, como instituto jurídico contractual, no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada, siendo que el dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, indicamos:

 

“Según hemos referido, a pesar de los cambios introducidos al régimen de la Dedicación Exclusiva, la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no modificó su carácter contractual, sino que, por el contrario, lo ratificó expresamente (Dictámenes C-335-2019, de 11 de noviembre de 2019). Incluso, reafirmó que, por definición, debía estar inexorablemente sujeta a plazo; esto es: a un período de tiempo definido (art. 27); disponiendo que ahora el mismo no podría ser menor a un año, ni mayor de cinco (art. 28 párrafo segundo); determinación que aplica tanto para contratos nuevos que se suscriban con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, como a sus ulteriores prórrogas (art. 30). De manera tal, que una vez cumplido el plazo pactado, la retribución económica por aquél concepto, no constituye un beneficio o componente salarial permanente, ni un derecho adquirido, pues la Administración no tiene la obligación de renovarlo; reconociéndose así que la base de su otorgamiento resulta abiertamente discrecional  [9][3] y debe estar sustentado en una necesidad institucional objetiva que satisfaga principalmente el interés público [10][4] (art. 29 de la citada Ley, en relación con el ordinal 113 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

(…)

Por consiguiente, la situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No.9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo “fijo” del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley N°9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos”. (El resaltado no pertenece al original) (Reiterado en los dictámenes C-132-2020 del 07 de abril del 2020, C-150-2020 del 24 de abril del 2020, C-153-2020 del 24 de abril del 2020 y C-295-2020 del 24 de julio del 2020)

 

En otra inteligencia, en cuanto a las licencias sindicales, importa resaltar el análisis realizado en el dictamen C-135-2017 del 16 de junio del 2017, en el que este órgano consultivo puntualizó:

 

“El artículo 60 de la Constitución Política reconoce el derecho de los trabajadores a organizarse a través del sindicato. Este derecho, de acuerdo con el desarrollo del derecho internacional, no se limita a la protección contra las acciones negativas del empleador, sino que implica una actitud proactiva en defensa de la actividad sindical. Sobre este particular, la Sala Constitucional ha señalado:

“Respecto de la constitucionalidad de la norma citada, el artículo 60 de la Constitución Política reconoce expresamente el derecho de todos los trabajadores a sindicalizarse, como medio para obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. Es así como claramente se puede afirmar que es un derecho fundamental la posibilidad de los trabajadores de hacerse representar por organizaciones sindicales para contrarrestar al menos parcialmente, su posición de inferioridad material frente al patrono. ... El anterior cuadro sirve para constatar que Costa Rica ha reconocido ampliamente el derecho a la sindicación, así como la necesidad de dar a los representantes de los trabajadores las facilidades necesarias para llevar a cabo su labor en forma eficaz.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-17438 de las diecinueve horas treinta y seis minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis. En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2007-05677 de las diecisiete horas seis minutos del veinticinco de abril de dos mil siete, 2006-17593 de las quince horas del seis de diciembre de dos mil seis, 2006-17441 de las diecinueve horas treinta y nueve minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, 2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 2006-17440 de las diecinueve horas treinta y ocho minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis.)

Así, la acción sindical, “es el conjunto de medios lícitos que posee el trabajador y que contribuyen a que dicho gremio pueda realizar la actividad a la que está llamado desde el propio texto constitucional. En otros términos, la acción sindical comprende aquel conjunto de herramientas e instrumentos legales que el trabajador sindicalista puede utilizar con el propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible para sí y el resto de compañeros. En este sentido, conviene observar que en el ámbito laboral, la acción sindical se encuentra reconocida, organizada y protegida de manera especial en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)” (Sala Constitucional, resolución número 2012-14194 de las nueve horas cinco minutos del doce de octubre del dos mil doce.)

(…)

Se reconoce de esta manera, una serie de facilidades a los sindicatos, para poder desempeñar sus funciones, dentro de la que se encuentra la licencia sindical, entendida como “aquel permiso remunerado establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto, sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente que se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006). (Dictamen C-136-2010 del 08 de julio del 2010). (…)”.

 

A mayor abundamiento, en el dictamen C-017-2018 del 25 de enero del 2018, se realizó una recopilación de la doctrina administrativa y judicial sobre la denominada acción sindical y específicamente sobre las licencias sindicales, en los siguientes términos:

 

“El tema de la denominada acción sindical, y en concreto, el de las licencias sindicales, como parte de las facilidades que los empleadores deben suplir a los representantes de los trabajadores, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-136-2010 de 8 de julio de 2010, C-161-2015 de 23 de junio de 2015 y C-135-2017 de 16 de junio de 2017), como por la constitucional y laboral.

Así hemos indicado que diversos instrumentos internacionales suscritos por el país, tales como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs 87 y 98, aprobados por Ley Nº 2561 de 11 de mayo de 1960, así como el 135, aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, propugnan por una actuación proactiva del Estado costarricense hacia la ampliación de la protección de la libertad sindical y el derecho de sindicación, pues no basta con permitir la sindicación, sino que es necesario protegerla contra todo acto de injerencia indebida por parte de las distintas entidades patronales –incluido el propio Estado y sus instituciones- y asegurar así su efectividad y autonomía.

Interesa destacar que de manera específica en el Convenio No.135, en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3, se estipula lo siguiente: “Artículo 2.- 1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. 3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada”.

Conviene entonces recordar que la noción de tutela o protección sindical en su concepción amplia, no se limita a la prohibición de actividades patronales que puedan afectar la actividad sindical como lo serían el despido de los dirigentes sindicales (fuero sindical) o la utilización de prácticas desleales, “sino que tiende a incluir también aquellas prerrogativas o facilidades que se conceden a dirigentes o representantes sindicales o, eventualmente, a los trabajadores en general para facilitar, promover o favorecer la actividad gremial” [1][5], sin que el otorgamiento de estas facilidades afecte el giro de la empresa. Esto es lo que en nuestro medio se ha definido como “acción sindical”, como conjunto de garantías y medios necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical (Véase la resolución Nº 2008-016871 de las 13:28 horas del 7 de noviembre de 2008, citada por la resolución Nº 2009-011917 de las 11:21 horas del 31 de julio de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) y su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos en desarrollo del derecho de asociación sindical.

Y aun cuando el Convenio No. 151 de la OIT, denominado Convenio sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública –aun no ratificado por el país-, dispone en el numeral 1 del artículo 6: "Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.", lo cierto es que la concesión de esas facilidades –incluidos los permisos sindicales- está sujeta a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no debería alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador.

Tratándose de las Administraciones Públicas, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que el otorgamiento de facilidades sindicales tiene límites consustanciales:

“Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse únicamente en el marco permitido por el ordenamiento jurídico cuando se trata de empleadores oficiales. De hecho, las concesiones que se hagan a las organizaciones de trabajadores en el sector público no necesariamente son las mismas que en el ámbito particular, dado que el Estado (en sentido amplio) está regido por el principio de legalidad (artículo 11 constitucional), además de existir reglas especiales, particularmente rigurosas, en lo que atañe al adecuado manejo de fondos y bienes públicos.” (Resolución Nº 2006-07966 op. cit).

Efectivamente, los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público deben guardar un adecuado equilibrio entre el derecho de asociación sindical y el ejercicio de la función pública que protege y sirve a los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida y eficaz prestación del servicio público.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto: “Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse dentro de márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público” (Resolución Nº 2006-06729 de las 14:44 horas del 17 de mayo de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Ahora bien, entre las facilidades sindicales podemos enumerar las “licencias sindicales”, que tienen igual sustento en instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno (arts. 7 y 48 constitucionales), tales como el Convenio Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, y en especial la Recomendación 143; esta última en su artículo 10 dispone: “1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa. 2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podrá exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo. 3) Podrán fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior”.

Cabe recordar que mediante resolución 2002-05245 de las 16:20 horas del 29 de mayo de 2002, la Sala Constitucional ha reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter declarativo (recomendaciones de la OIT), no sujetos al procedimiento para la suscripción y aprobación de los tratados internacionales. Citado por resolución 2006-07966 op. cit.

Así concebida, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado (Resolución Nº 2003-00941 de las 09:54 horas del 7 de febrero de 2003, Sala Constitucional) establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-, reglamentos o pactado en un convenio colectivo –como pareciera ser en este caso-, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto (2006-002967 de las 15:30 hrs. de 7 de marzo de 2006), sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006).

Bajo esta misma línea de pensamiento, por su parte, la Sala Segunda ha advertido que las licencias sindicales deben ser utilizadas en forma correcta; es decir, para fines estrictamente sindicales; otorgando a la Administración la potestad de verificar el uso que se da a dichas licencias, pues en casos en que se detecte un mal uso de las mismas, el trabajador se expondría a un posible despido, en razón de la importancia que tiene ese instrumento para el desarrollo de la acción sindical (resoluciones números 2012-000193 de las 10:20 hrs. del 2 de marzo de 2012 y 2014-000679 de las 08:10 hrs. del 4 de julio de 2014, ambas de la Sala Segunda).

Véase que en los dos casos judicialmente aludidos y que constituyen jurisprudencia, los Tribunales laborales han sido expresamente claros y contundentes en advertir que las licencias sindicales deben ser utilizadas para propósitos exclusivamente sindicales o institucionales, y no para otros propósitos, inclusive los personales, pues están de por medio fondos públicos con los que se financian dichas licencias y se vulneran los principios de confianza legítima y probidad con conductas evidentemente dolosas; lo cual constituye falta grave al abusar de las licencias sindicales para la realización de asuntos personales del todo ajenos a los fines por los cuales se crean.

Por otro lado, con base en lo dispuesto por los Convenios y Recomendaciones internacionales de la OIT, se ha considerado en nuestro medio que las Administraciones Públicas no pueden limitarse a negar el permiso para que se realicen tareas en representación de los trabajadores, cuando presuman una eventual afectación del servicio público. Según lo ha determinado la Sala Constitucional, deben tomarse las previsiones necesarias para que los representantes sindicales, por medio de las licencias sindicales, puedan ejercer efectivamente las actividades relacionadas sin obstaculización alguna. Así que en caso de considerar que con dichos permisos se podría eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio público o afectar el funcionamiento institucional, deben tomarse las previsiones o medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar el personal, para que el servicio público que brinda el servidor al que se concede la licencia, no se vea afectado ni obstaculizado por su ausencia. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2002-01978 de las 12:03 horas del 22 de febrero de 2002, 2005-16581 de las 21:12 horas del 29 de noviembre de 2005, 2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17438 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006). Y en todo caso se ha insistido en que los permisos sindicales no pueden ser negados sin motivo justo (Resoluciones 2012014194 de las 09:05 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 018265-2014). Además, toda negativa o limitación de aquel derecho por razones de servicio público, debe razonarse de forma amplia, particular y detallada; es decir, deben ser ampliamente motivados y justificados (Resolución No. 2017-001975 de las 09:30 hrs. del 10 de febrero de 2017, Sala Constitucional).

Por lo hasta aquí expuesto, es claro que en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se debe realizar con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan su organización, frente a los que se ejercerá la actividad sindical, sometida inexorablemente a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no deberían alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador, pues la función y el servicio públicos no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo”.

 

De acuerdo con lo manifestado, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado establecido por la ley, reglamentos o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar.

 

Por lo que viene dicho, su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas; esto a fin de lograr un sano equilibrio que evite, por un lado, que pueda afectarse el servicio público que se presta, y por el otro, que se obstaculice indebidamente la acción sindical, sin que se deba otorgar -en principio- todo el tiempo que el sindicato unilateralmente considere conveniente, salvo que exista regulación normativa específica al respecto.

 

En otro orden de ideas, se debe precisar que los numerales 5 inciso v), así como del 30 al 37 y el Transitorio XI de la Ley Marco de Empleo Público, n°. 10159 del 08 de marzo del 2022, vigente desde el 10 de marzo del 2023, y de forma complementaria los artículos 36, 37 y 38 del Reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, n°. 43952-PLAN del 28 de febrero del 2023 y sus reformas, regulan el salario global como el nuevo esquema de remuneración, así como las pautas de transición del salario compuesto al salario global que deberán seguirse para cada supuesto.

 

Ergo, con la entrada en vigencia de la citada Ley el salario global es el esquema de remuneración que debe aplicarse para toda persona servidora pública de nuevo ingreso, conforme lo dispone el artículo 36, párrafo primero, de la citada norma reglamentaria: “El nuevo esquema de remuneración por salario global establecido para los puestos que se regulan en la Ley Marco de Empleo Público, Nº 10.159, deberá aplicarse, estrictamente y sin dilación, para toda nueva persona trabajadora que inicie sus labores en una institución pública con una relación de empleo de carácter estatutario, pública o mixto, o bien en puestos de alta jerarquía, así como en casos de reingreso en el servicio público sin que medie continuidad laboral”.

 

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

 

III. - Conclusión:

 

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

Sin embargo, con el único fin de colaborar con el ministerio consultante, se les remite a nuestros pronunciamientos, con especial énfasis en los señalados en esta oportunidad, así como a la normativa señalada.

 

                                                                  Cordialmente,

 

 

 

 

                                                      Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg