12 de junio de 2024

PGR-C-120-2024

 

Licenciado

Julio Cesar Vargas Aguirre

Auditor Municipal

Municipalidad de Garabito

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. PEFS-AIMG-107-2024, de 28 de mayo de 2024, asignado a este despacho el 30 de mayo pasado, por medio del cual, manifiesta abiertamente su inconformidad porque, desde el año 2017, ha efectuado una serie de consultas relacionadas con el quehacer interno de la Auditoría interna a su cargo y a solicitud del Jerarca institucional (Concejo municipal), y en varias ocasiones la Procuraduría General se las ha rechazado aludiendo que no son admisibles, pese a que admite que muchas de ellas no estaban directamente relacionadas con su Plan de Trabajo anual; lo cual a su criterio los deja maniatados para atender gestiones solicitadas por aquel jerarca o por denuncias ciudadanas.

 

Indica que, con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente a la Procuraduría General, sin que se visualice de tal norma la exigencia de que dichas consultas deban estar ligadas al Plan de Trabajo de las auditorías. Entendiendo que esa condición de admisibilidad nace entonces de la jurisprudencia administrativa y no de la Ley.

 

Por lo expuesto, consulta:

 

1. ¿Se puede distinguir donde la ley no distingue?

2. ¿La Procuraduría General de la República de Costa Rica puede desnaturalizar la Ley 6815 o distinguir en lo que en dicha ley no se distingue?

3. ¿La jurisprudencia administrativa de los dictámenes de la PGR tiene mayor rango de jerarquía que la Ley 6815?

4. ¿Establece el artículo 4 de la Ley 6815 que los Auditores Internos no pueden realizar consultas a la PGR si el tema no se encuentra contemplado en su Plan Anual de Trabajo?

5. ¿En cuál norma escrita (no jurisprudencia) se regula que los Auditores Internos solo pueden realizar consultas a la PGR que estén ligadas al Plan Anual de Trabajo?

6. ¿Ante dudas jurídicas que se generan en el marco de los traslados de denuncias por parte de la PGR, CGR, Jerarcas y Ciudadanía a las Auditorías Internas que no están ligadas a los Planes Anuales de Trabajo, se encuentran los Auditores Internos vedados de realizar consultas al órgano procurador?

 

I.- La interpretación jurídica: una norma no es un mandato aislado y muchas veces su genuina significación la adquiere dentro del contexto del ordenamiento al que pertenece.

 

No negamos la existencia del aforismo latino “ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus” (donde la ley no distingue, no cabe distinguir), y su aplicación en algunos casos concretos. Pero de tal aforismo se deriva también el principio de que no se presume la inconsecuencia del legislador en línea con otro principio: “uni lex voluit dixit, ubi nonluit tecet”, de modo tal que la inconsecuencia o falta  de previsión del legislador no se supone, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos” (“Pervivencia del aforismo “Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”, Lococo, Julio Javier[1]). Adagio utilizado para justificar entonces una comprensión amplia de la norma jurídica.

Indiscutiblemente es deseable que en aras de la certeza y de la seguridad jurídica, la claridad y precisión de las normas debieran ser tales que no requirieran de interpretación para su aplicación al caso concreto. Sin embargo, aquel “deber ser” no se cumple siempre, y puede ocurrir que en la fase de eficacia de las disposiciones normativas –por sus deficiencias- se presenten problemas en cuanto a su interpretación o aplicación, que necesariamente, de algún modo, deben resolverse. Por eso es necesaria la interpretación de las normas jurídicas para desentrañar en algunos casos el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley frente a situaciones jurídicas concretas.

 

Desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación. Y a partir de ello, interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica la doctrina académica:"La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación.” [2]

 

Así, nuestro derecho positivo, hace partir todo proceso de hermenéutica jurídica del texto mismo de la norma interpretada (art. 10 del Código Civil [3]), como modelo de síntesis y de intención integradora, pues se parte del supuesto de que en el sentido propio de sus palabras recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión; es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación. Lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido y alcance, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción. Sin que deba obviarse en otros casos una interpretación en relación con el contexto en que ha de ser aplicada aquella norma, trascendiendo -sin alterar- su literalidad y atendiendo especialmente su finalidad.

 

Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

 

En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas según su contexto y en la dirección más racional; o sea, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).

 

Y en lo que respecta al objeto de la presente consulta, la misma se circunscribe a un cuestionamiento jurídico específico y claro, referido a la interpretación del alcance normativo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815, según el cual:

 

“ARTÍCULO 4º.-CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

Según lo dicho, como punto de partida, una interpretación fundamentalmente literal del precepto, según el sentido propio de sus palabras, nos lleva a pensar que la redacción del precepto legal aludido es en apariencia diáfano al establecer sin más que se faculta a las Auditorías internas de los órganos públicos a solicitar directamente el criterio técnico jurídico de esta Procuraduría General; dispensándolos de acompañar el criterio jurídico que se le exige al resto de los jerarcas administrativos.

 

Pero lo cierto es que esa interpretación literal dista bastante de ser clara en algunos aspectos[4], pues no se determina el alcance real de aquella atribución dada desde entonces a los Auditores Internos, de requerir el ejercicio de la función consultiva encomendada a la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública; función consultiva que, por su naturaleza, delimita o condiciona los supuestos en que ha de requerirse formalmente la emisión de un dictamen vinculante.

 

Lo que supone admitir un evidente déficit de precisión del precepto normativo y confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintas de la mera interpretación literal.

Es preciso entonces explorar las posibilidades interpretativas de ese precepto legal, entre la lógica de lo razonable, sin ignorar o desfigurar el sentido de sus enunciados legales meridianos.

Así, partiendo del supuesto de que la norma admite realmente un determinado entendimiento que se ajuste a su ámbito regulatorio, es obligado profundizar en la indagación del sentido del precepto discutido; una operación que coloca a la Procuraduría General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es propia conforme a su Ley Orgánica -arts. 2, 3 inciso b) y 4.

 

Para tal fin, se hace necesario recurrir a los métodos de interpretación de las normas jurídicas. Como es bien sabido, existen diversos métodos o criterios de interpretación generalmente aceptados, dentro de los cuales se encuentran la interpretación gramatical o literal, la sistemática, la histórica, la teleológica y la analógica.

 

Como ya vimos, la interpretación gramatical de la ley, ajustada totalmente a la literalidad de la norma, y que aspira a adecuar una conducta o una acción a una prescripción establecida en un precepto jurídico, algunas veces es muy poco efectiva para la correcta comprensión del Derecho, más cuando aquél requiere de un proceso más elaborado y un razonamiento más complejo que pretende extraer del texto de la norma un enunciado cuyo sentido sea más acorde con el contenido general del ordenamiento al que pertenece; esto es una interpretación sistemática (Anchondo Paredes, Víctor Emilio, Métodos de interpretación jurídica”, en revista Quid Iuris, México, año 6, vol. 16, p. 41.).

En estos casos, el operador jurídico debe optar por el sentido que mejor armonice la norma con el resto del ordenamiento jurídico. Lo cual va aparejado una implícita prohibición para el intérprete de recurrir a criterios hermenéuticos que conduzcan a resultados contradictorios con dichas normas y principios superiores (Dictamen C-233-2009, op. cit.). De modo que los razonamientos deben atender al sistema normativo al que pertenece la norma que se pretende aplicar, sin que baste observarla de forma aislada, pues ello coartaría la secuencia de lineamientos que establece aquel sistema y los fines que persigue, ya que su genuina significación la adquiere dentro del contexto real en que es emitida. Como es obvio, se entiende que una norma no es un mandato aislado.

Por ello, como ya hemos señalado en anteriores ocasiones, refiriéndonos a nuestra Ley Orgánica, No. 6815, y en concreto a la reforma de su artículo 4, por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno, “si bien es cierto las normas de referencia marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, lo cierto es que éstas no deben ser analizadas ni aplicadas en forma aislada.  Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas” (Dictamen C-380-2008 de 21 de octubre de 2008).

Ahora bien, comencemos por mencionar que, con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 8292 de 31 de julio de 2002 (Ley General de Control Interno), este Órgano Superior Consultivo ya atendía las consultas formuladas por las Auditorias, a través de opiniones jurídicas no vinculantes cuando no se acompañaba el criterio legal respectivo (Véanse los dictámenes C-011 de 15 de enero del 2001 y C-228-2002 de 5 de setiembre de 2002 y el pronunciamiento OJ-138-2002 de 8 de octubre de 2002, entre otros). Y ciertamente, con la reforma introducida por el artículo 45, inciso c), de aquella Ley, al artículo 4 de nuestra Ley Orgánica -No. 6815-, se dispensó a los auditores internos de aportar el criterio de la asesoría legal respectiva, requisito de admisibilidad dispuesto expresamente en dicho artículo para el resto de los jerarcas administrativos; facultándoseles entonces a solicitar directamente el criterio técnico jurídico vinculante de la Procuraduría General.

 

No obstante, recién entrada en vigor la reforma legal aludida, fuimos claros en advertir que, si bien - como Ud. menciona en su gestión- el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) fue reformado por la Ley General de Control Interno (No. 8292 de 31 de julio del 2002) con la finalidad de permitir a las auditorías internas del sector público realizar consultas a esta Procuraduría sin necesidad de aportar su criterio legal, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1, 2, 3 inciso b), 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, tales consultas deben cumplir inexorablemente con algunos otros requisitos, como son: que se relacionen directamente con el ejercicio de las funciones de la auditoría interna (deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente en el contenido de su gestión ante la Procuraduría General -dictamen C-176-2003 de 13 de junio de 2003[5]-); que no versen sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar -art. 5-; y, finalmente, que no se trate de un caso concreto (Pronunciamiento OJ-138-2002, op. cit. y dictamen C-103-2003 de 21 de abril de 2003. En sentido similar, el dictamen C-179-2003 de 16 de junio de 2003).

 

Esto es así, porque la función consultiva que el Ordenamiento Jurídico ha atribuido a la Procuraduría General de la República -art. 1 de la Ley No. 6815- y que se materializa en dictámenes jurídicos vinculantes -art. 2 ibíd.-, está sujeta, tanto de manera implícita como explícita, al cumplimiento de una serie de requisitos que derivan de la propia Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas. De modo que, si bien los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General -art. 4 Ibídem-, ésta no es una atribución o facultad irrestricta (Dictamen C-107-2003 de 22 de abril de 2003 y pronunciamiento OJ-033-2003 de 24 de febrero de 2003); lo anterior no significa que las consultas planteadas por los Auditores Internos no estén sujetas necesariamente a requisitos de admisibilidad, como cualquier otra gestión consultiva (Dictamen C-412-2005 de 05 de diciembre de 2005), sino que deben cumplir con algunos requisitos a efecto de darle trámite a las interrogantes que, con base en aquella norma, se planteen (Dictamen C-082-2005 de 24 de febrero de 2005).

 

“Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.” (Dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005. En sentido similar, el C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017). Hemos sido claros en advertir.

 

II.- Criterios de admisibilidad previstos en nuestra Ley Orgánica o que, conforme a ésta, han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia administrativa, para la consulta de los Auditores internos.

 

Para comprender mejor el alcance normativo[6]  de la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General, diremos que, en términos generales, aquella abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [7], siempre que  no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública (Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003. En sentido similar el dictamen C-229-2018, de 12 de setiembre de 2018).

 

Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véase el dictamen no. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

 

Es así, por medio de nuestra jurisprudencia administrativa vinculante[8], que hemos interpretando sistemáticamente nuestra Ley Orgánica, No. 6815, y conforme a ésta, hemos determinado las condiciones mínimas o parámetros de admisibilidad bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad por parte de los Auditores internos; los cuales no son ni irrazonables ni de imposible cumplimiento (Dictamen C-032-2009 de 10 de febrero de 2009).

Entre esos requisitos de admisibilidad, encontramos los siguientes:

A)    La consulta debe ser planteada por el superior jerárquico máximo de la Auditoría Interna: el Auditor.

La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) (C-263-2005 del 20 de julio)”. (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008)

Ahora, si bien de conformidad con la reforma introducida al ya citado artículo 4° de nuestra Ley Orgánica mediante la Ley N° 8292 se abrió  la posibilidad de que los auditores internos puedan consultar directamente nuestro criterio –sin que la consulta tenga que ser gestionada por el jerarca de la institución– lo cierto es que dicho supuesto debe interpretarse en consonancia y bajo la inteligencia de la norma analizada integralmente, de ahí que, siguiendo los parámetros del mencionado artículo 4°, tratándose de los auditores internos, únicamente está facultado para consultar nuestro criterio el superior de las unidades o direcciones de auditoría, y no así el sub auditor o cualquier otro funcionario subordinado. En este sentido, cuando la norma legal se refiere al auditor interno, lógicamente debe entenderse uno solo, cual es el superior máximo de las diferentes unidades de auditoría interna que existen en las instituciones (Dictamen C-013-2009 de 26 de enero de 2009. En sentido similar dictámenes C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021, PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023 y PGR-C-097-2024 de 29 de mayo de 2024).

Nótese que para este supuesto resultan aplicables y deben imperar en similares términos las consideraciones que este Despacho ha desarrollado en torno al sentido y la importancia que reviste que sea el jerarca o superior del Despacho el que consulte, dado el carácter vinculante que revisten nuestro dictámenes, circunstancia que no permite que sea otro funcionario distinto al superior el que tramite la consulta, dados los efectos señalados.

Así que, para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría, la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General puede ser ejercida por el respectivo Auditor Interno de forma directa, sin mediación del respectivo jerarca. Es decir que debe acotarse que la facultad de consultar prevista en la parte final del artículo 4 en comentario, es una atribución que la Auditorías Internas pueden ejercer con independencia de sus Jerarcas, y aún y cuando éstos no realicen consulta alguna de su parte (Dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

B)    Facultad limitada por la materia a su competencia institucional y debe estar ligada directamente a su Plan Anual de trabajo; lo cual debe acreditarse.

Según hemos referido, “dentro de los elementos esenciales del órgano administrativo se encuentran los funcionales, que hacen referencia a su competencia. Por medio de estos se determina la esfera propia de atribuciones del órgano, o sea, su competencia. La competencia, como es bien sabido, “(…) incluye una pluralidad de potestades -especialmente las de imperio- además de una serie de facultades a través de las cuales satisface las necesidades de orden material incluidas dentro de  su cometido” (véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de Derecho Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984, pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario de un determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de invasión de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los actos que sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y como lo señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, que indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen C-110-2009 de 23 de abril de 2009).

Así, la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe, conforme al artículo 22 de la Ley General de Control Interno, No. 8292, a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005 y C-182-2006 de 15 mayo de 2006), con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. De modo que el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en protección de los intereses públicos (Dictamen C-029-2007 de 7 de febrero de 2007. En sentido similar, C-067-2018 de 12 de abril de 2018).

 

De modo que la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno (Dictamen C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte (Dictámenes C-369-2005 del 24 de octubre de 2005, C-299-2006 de 25 de julio del 2006; y en la misma línea ver dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005).

 

Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen  (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

 

            Y aun cuando se aluda como justificación la eventual realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, o el seguimiento de recomendaciones y disposiciones hechos a la Administración activa, hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictámenes PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-019-2023 de 08 de febrero de 2023, PGR-C-045-2024 de 11 de marzo de 2024 y PGR-C-061-2024 de 2 de abril de 2024). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17 de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna, que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023, PGR-C-086-2023 de 27 de abril de 2023 y PGR-058-2024 de 1 de abril de 2024).

 

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-117-2022, op. cit., PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de 2024).

 

 

C) No puede instrumentarse la Facultad consultiva del auditor por parte de autoridades jerárquicas de la Administración activa.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser mediatizada o instrumentalizada; es decir, utilizada indebidamente por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictámenes C-205-2019 de 12 de junio de 2019, C-250-2019 de 04 de setiembre de 2019, C-107-2020 de 31 de marzo de 2020).

 

Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría, para el cual constituyen jurisprudencia administrativa, a los efectos de orientar, facilitar y uniformar las decisiones en la interpretación de normas escritas -art. 7.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)- (Dictamen C-004-2021 de 7 de enero de 2021).

 

Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración o de revisión del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018. En sentido similar, dictámenes C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020, C-121-2020 de 3 de abril de 2020, C-259-2020 de 08 de julio de 2020, PGR-C-092-2023 de 6 de mayo de 2023). Y más concretamente, las solicitudes de reconsideración de nuestros criterios relativos a asuntos de admisibilidad, son igualmente improcedentes (Dictámenes C-079-2020 de 4 de marzo de 2020, C-121-2020 de 3 de abril de 2020 y PGR-C-139-2023 de 17 de julio de 2023).

 

D) Consultas deben ser generales y abstractas, sobre temas jurídicos, sin referencia a casos concretos, ni deben sugerir la revisión de conductas administrativas específicas.

 

De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de toda la Administración Pública -del Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales, art. 3 inciso b) de la citada Ley Orgánica-, siendo que, por regla de principio, dicha función consultiva se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas, y solo en casos taxativos específicos -arts. 173 y 183 de la LGAP-, ejercemos un control previo de legalidad sobre actuaciones concretas. De modo que, por regla de principio, nos está vedado dictaminar casos concretos. Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa, que corresponde a cada institución o entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido al carácter vinculante de nuestros dictámenes (Dictámenes C-294-2005 de 17 de agosto de 2005, PGR-C-215-2023 de 16 de noviembre de 2023) . 

 

            De ahí que hemos indicado que, al igual que el resto de las gestiones consultivas, la consulta jurídica que se dirige a la Procuraduría por parte de los Auditores internos debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni a un asunto pendiente de resolver (Dictámenes C-003-2007 de 10 de enero del 2007 y C-029-2007 de 7 de febrero de 2007). Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes -art. 2 de la Ley No. 6815- y con innegable efecto normativo, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C- C-158-89 de 14 de setiembre de 1989, 194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-300-2011 de 05 de diciembre de 2011, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, C-244-2017 de 24 de octubre de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, PGR-C-255-2021 del 7 de setiembre de 2021, el  PGR-C-174-2023 de 11 de setiembre de 2023, PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023, PGR-C-026-2024 del 19 de febrero del 2024, entre muchos otros).

 

Por ello, no pueden plantearse consultas referidas a asuntos o denuncias concretas que atiendan y estén aún pendientes de resolverse (Dictámenes C-074-2020 de 03 de marzo de 2020, C-090-2020 de 17 de marzo de 2020, C-005-2021 de 11 de enero de 2021, C-008-2021 de 14 de enero de 2021, PGR-C-268-2021 de 16 de setiembre de 2021, PGR-C-055-2022, op. cit., PGR-C-151-2022 de 22 de julio de 2022, PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-287-2022 de 20 de diciembre de 2022, PGR-C-233-2023 de 23 de noviembre de 2023).

 

Y mucho menos pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-149-2019, de 30 de mayo de 2019, C-327-2019 de 7 de noviembre de 2019, PGR-C-055-2022 de 15 de marzo de 2022, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y PGR-C-085-2023 de 27 de abril de 2023).

 

E) Las consultas deben formularse con claridad y ser precisas.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha determinado que la precisión y claridad en el cuestionamiento sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa, nuestro criterio vinculante. (Véanse al respecto los pronunciamientos nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-170-2019 de 18 de junio de 2019, C-366-2019 de 11 de diciembre de 2019, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-089-2020 de 17 de marzo de 2020, C-145-2021 de 26 de mayo de 2021, PGR-C-015-2022 de 19 de enero de 2022, PGR-C-25-2022 de 10 de febrero de 2022, PGR-C-184-2022 de fecha 31 de agosto del 2022 , PGR-C-188-2022 del 7 de setiembre del 2022, PGR-C-262-2022 del 29 de noviembre del 2022, PGR-C-294-2022 del 22 de diciembre del 2022 y PGR-C-061-2023 de 29 de marzo de 2023, entre otros entre otros).

Y hemos reafirmado que la Procuraduría General, por vía interpretación, no puede relevar o sustituir la voluntad manifiesta del consultante para deducir un cuestionamiento o un objeto en específico de lo consultado, toda vez que estaríamos emitiendo un criterio vinculante; es decir, de acatamiento obligatorio para la Administración, sin saber a ciencia cierta si la interrogante evacuada es realmente la que se decidió someter a nuestro conocimiento y sobre la cual pretendía realmente obtener un criterio vinculante (C-377-2019, op. cit., PGR-C-082-2022 de 21 de abril de 2022 y PGR-C-065-2024 de 22 de abril de 2024).

 

Por el carácter vinculante que la ley le confiere a nuestros dictámenes, es necesario que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo correspondiente, quien se encuentra en una mejor posición de valorar la conveniencia y oportunidad de solicitar nuestro criterio, y sea ese mismo órgano jerárquico el que decida con precisión lo que se decide consultar (Ver dictámenes C-275-2019 de 19 de setiembre de 2019, C-129-2019 de 13 de mayo de 2019, C-146-2019, op. cit., C-77-2021 de 12 de marzo de 2021, C-115-2021 op. cit. y C-200-2021 de 12 de julio de 2021, PGR-C-061-2023, op. cit.).

 

Igualmente, la amplitud y dispersión de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda razonable la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019 del 19 de junio del 2019).

 

F) No son consultables asuntos sobre una materia respecto a la cual otro órgano cuente con una competencia prevalente para dictaminar

 

También debemos recordar que, de conformidad con lo dispuesto expresamente por el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, “… no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021 y PGR-C-064-2023 de 30 de marzo de 2023). Como podría ser el caso de la Contraloría General de la República, por ejemplo, de acuerdo con su propia Ley de creación[9].

 

G) Toda consulta formulada a la Procuraduría General debe responder a intereses exclusivamente institucionales

 

Según hemos interpretado de forma integral con otras normas legales de un claro contenido ético, la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde sólo a intereses públicos e institucionales -para su garantía, fomento y realización- (arts. 113 de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422 de 6 de octubre del 2004-). Así, conforme a lo dispuesto por el ordinal 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, aquella facultad de consulta la deben ejercer los jerarcas administrativos exclusivamente en función del órgano que representen (Dictamen C-092-2019 de 03 de abril de 2019[10]. En sentido similar el PGR-C-122-2022 de 1 de junio de 2022).

De tal suerte que esa facultad de consulta que ejercen los Auditores en función del órgano que representan, no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y exclusivo del particular que ocupa el cargo (Véanse al respecto los dictámenes C-362-2005 de 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006, C-059-2011 de 14 de marzo de 2011, C-200-2015 de 5 de agosto de 2015, C-239-2015 de 7 de setiembre de 2015, C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017, C-099-2017 de 18 de mayo de 2017, C-159-2017 de 5 de julio de 2017, C-404-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-128-2019 de 10 de mayo de 2019, PGR-C-035-2022 de 17 de febrero de 2022) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008).

Ningún jerarca -incluido el de las Auditorías internas- puede entonces utilizar la vía consultiva para requerir nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la institución que representa o de la que es parte, responden a su interés personal, y no propiamente a los intereses de la administración pública, o donde tenga un interés directo, pues ello implicaría avalar que se presente una consulta en su condición personal, y no en su carácter de representante de la Administración (Dictámenes C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, PGR-C-317-2021 de 23 de noviembre de 2021. En sentido similar el PGR-C-313-2021 de 18 de noviembre de 2021 y PGR-C-035-2022, op. cit. y PGR-C-065-2023 de 30 de marzo de 2023).

En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública, y a las Auditorías, en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder exclusivamente al interés general -arts. 113 de la LGAP y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422-. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003, OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010, OJ-054-2013 de 09 de setiembre de 2013 y PGR-C-035-2022, op. cit.).

H) Otras excitativas.

 

Por otro lado, en buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tienen rango constitucional, a modo de excitativa, se ha sugerido que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”.

 

 “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018, C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018 y C-421-2020 de 28 de octubre de 2020). 

 

Por ello incluso, nuestra jurisprudencia ha recomendado que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019, C-287-2019 del 4 de octubre de 2019 y PGR-C-095-2023 de 9 de mayo de 2023).

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es claro que, con nuestra jurisprudencia administrativa vinculante, hemos establecido una interpretación sistemática del artículo 4, reformado por el artículo 45 de la Ley N° 8292, en el contexto integral de nuestra Ley Orgánica, y con base en ello hemos concluido razonablemente “que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa” (Dictamen C-362-2005 y C-216-2016, op. cit.).

 

Criterios de admisibilidad que, según consta en nuestros archivos y registros documentales, han sido del total y pleno conocimiento de esa Auditoría interna en particular (Dictámenes C-259-2020 de 08 de julio de 2020, C-278-2020 de 10 de julio de 2020, C-011-2021 de 18 de enero de 2021 y PGR-C-353-2021 de 13 de diciembre de 2021) y  que deberán ser tomados en cuenta para futuras consultas, pues no está de más recordar que la función consultiva a cargo de la Procuraduría General de la República se enmarca dentro de los límites y prescripciones que al efecto le establece el Ordenamiento Jurídico, y ello nos impone verificar entonces los requisitos de admisibilidad respecto de las gestiones que se presentan (Dictamen C-222-2015 de 14 de agosto de 2015), según lo dicho.

 

 

Conclusiones:

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

1)      No negamos la existencia del aforismo latino “ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus” (donde la ley no distingue, no cabe distinguir), y su aplicación en algunos casos concretos. Pero de tal aforismo se deriva también el principio de que no se presume la inconsecuencia del legislador en línea con otro principio: “uni lex voluit dixit, ubi nonluit tecet”, de modo tal que la inconsecuencia o falta  de previsión del legislador no se supone, por lo que la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos” (“Pervivencia del aforismo “Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”, Lococo, Julio Javier[11]). Adagio utilizado para justificar entonces una comprensión amplia de la norma jurídica.

2)      Se afirma que cuando la ley se expresa claramente, el que la aplica debe limitarse al texto de la ley. Pero no siempre puede afirmarse categóricamente que el texto de la ley tenga un significado literal, unívoco, y cuando no lo tiene, la autoridad competente debe interpretarlo buscando su significado, el cual depende en muchos casos de la situación como del contexto y no puede ser reducida a una mera aproximación semántica aislada.

Es preciso entonces explorar las posibilidades interpretativas de ese precepto legal, entre la lógica de lo razonable, sin ignorar o desfigurar el sentido de sus enunciados legales meridianos.

Así, partiendo del supuesto de que la norma admite realmente un determinado entendimiento que se ajuste a su ámbito regulatorio, es obligado profundizar en la indagación del sentido del precepto discutido; una operación que coloca a la Procuraduría General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es propia conforme a su Ley Orgánica -arts. 2, 3 inciso b) y 4-.

 

3)      La reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa (art. 2 de nuestra Ley Orgánica), y como tal, es fuente normativa del ordenamiento, con el mismo rango de la norma que interpretan, integran o delimitan (art.7.1 de la LGAP), y como tal es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho.

 

4)      Y 5) Las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que, conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

Y como nuestra jurisprudencia administrativa ha interpretado que la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia -art. 22 de la Ley General de Control Interno- y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno, se ha estimado razonablemente que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite de forma diáfana esa relación o ligamen.

6)      Debemos indicar que la última pregunta de su consulta es muy genérica, lo que impide conocer la duda jurídica consultada y rendir, de manera adecuada, nuestro criterio vinculante. Por lo que, de subsistir la necesidad de un pronunciamiento de esta Procuraduría sobre ese punto, deberá plantearse una nueva consulta en la que se precise y clarifique su interrogante.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

 

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

 

LGBH/ymd